Nel caso di specie Consip ha adottato la regola facoltativa del vincolo di partecipazione, stabilendo allo stesso tempo che tale vincolo non valga per le imprese riconducibili a uno stesso centro decisionale (dunque lo stesso gruppo societario).

5.8.2. Nella gara in esame la regola obbligatoria di cui al comma 1 dell’art. 51 (suddivisione in lotti) è stata rispettata, mentre la regola facoltativa di cui ai successivi commi 2 e 3 (rispettivamente: vincolo di partecipazione e di aggiudicazione) ricade sotto l’egida della discrezionalità della stazione appaltante la quale decide se (an) ed anche come (quomodo) inserirla.

Ad avviso del Collegio, quest’ultimo approccio interpretativo risulta maggiormente in linea con l’orientamento secondo cui in relazione alle gare pubbliche la suddivisione in lotti rappresenta uno strumento che viene posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare; tale principio non costituisce tuttavia un precetto inviolabile né può comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara (Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881).

5Più in particolare: “la possibilità di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all’articolo 51 del codice dei contratti è una facoltà discrezionale il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sé – sintomo di illegittimità” (Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881).

Infatti, la stessa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627) ha avuto modo di affermare che: “La piana lettura della disciplina in argomento evidenzia come in subiecta materia il legislatore non abbia inteso imporre soluzioni cogenti e definite nel loro contenuto precettivo riconoscendo alla stazione appaltante possibilità di scelta nell’ambito di un’ampia discrezionalità, ponendo come criteri di orientamento quello del favor per le piccole e medie imprese nell’ambito dell’esigenza di fondo di valorizzazione della libera concorrenza. (…).”

In tale medesima direzione la prevalente giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. Stato, V, 10 dicembre 2021, n. 8245; 27 settembre 2021, n. 6481; 18 marzo 2021, n. 2350) ha così stabilito che la scelta di ritenere operante un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente “allargato” all’unitario centro decisionale, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione. In altre parole, deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell’art. 2359 c.c., ossia in situazione di “sostanziale identità soggettiva” dal punto di vista economico e patrimoniale.

Dunque è la stazione appaltante a scegliere se un tale vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione) si applichi o meno anche a soggetti formalmente distinti ma sostanzialmente uniti in quanto appartenenti allo stesso gruppo societario o comunque in rapporto di controllo societario.

nel silenzio della legge di gara l’eventuale vincolo di partecipazione/aggiudicazione non si estende anche alle imprese sostanzialmente riconducibili allo stesso centro decisionale, fatta salva una diversa ed espressa indicazione in tal senso del medesimo bando (ossia diretta ad estendere il vincolo anche a tali situazioni di collegamento e/o controllo societario).

Nel caso di specie si assiste invece – piuttosto che ad una particolare eccezione – alla conferma espressa della regola generale secondo cui alle società collegate non è estendibile un siffatto vincolo quantitativo di partecipazione.

Del resto, un simile orientamento è coerente con il principio secondo cui costituisce “compito della singola Amministrazione individuare la formula di sintesi che valga come bilanciamento complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627).

Il punto di equilibrio (o “formula di sintesi”) che va allora ricercato, in simili ipotesi, è tra logiche pro-concorrenziali (portate alle più rigorose conseguenze) da un lato, ed esigenza di non ridurre eccessivamente il numero degli offerenti dall’altro lato (principio del favor partecipationis che si traduce, dal lato della Stazione appaltante, nella possibilità di ricevere un numero adeguato di offerte e dunque di aggiudicarsi, in questo modo, le proposte migliori su quel dato segmento di mercato).

Nel caso di specie la sintesi che ha trovato la stazione appaltante, ossia tra tutela delle PMI ed esigenze di concorrenza più in generale, è stata quella di allargare il più possibile la partecipazione alle piccole medie imprese mediante la articolazione dimensionale dei lotti di gara, senza tuttavia volersi privare di quelli che sono i soggetti evidentemente “migliori” sul mercato (in questo caso: alcuni soggetti che fanno parte di più ampie holding societarie).

Ulteriori forme di restrizione per le società collegate o comunque riconducibili ad unici centri decisionali avrebbero evidentemente eccessivamente circoscritto la partecipazione alla gara, in dispregio del fondamentale principio del favor partecipationis, e dunque privato la Pubblica Amministrazione di godere delle offerte migliori.

Tale conclusione è avvalorata dalla giurisprudenza secondo cui: “In tale contesto la pretesa ad ulteriormente irrigidire il divieto di aggiudicazione plurimo avrebbe conseguito, senza alcun vantaggio in termini di concorrenza, l’effetto di incidere negativamente sull’interesse pubblico ad aggiudicare l’appalto alle migliori condizioni tecniche ed economiche” (Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627, cit.).

Una simile scelta, quella ossia di modulare tale facoltà stabilendo altresì talune precisazioni (ossia confermando quella che, come si è visto, è in realtà la regola), va dunque esercitata caso per caso, facendo leva sui propri poteri discrezionali e in funzione di quelle che sono in concreto le singole condizioni del segmento di mercato su cui si va ad incidere.

In altre parole la discrezionalità di cui all’art. 51, commi 2 (vincolo di partecipazione) e 3 (vincolo di aggiudicazione), se si esercita nell’an (con l’introduzione del vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (quanto alla scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale).

In conclusione, sussiste l’obbligo (tendenziale) di suddividere in lotti funzionali e prestazionali la gara ma non anche quello di “riservare” taluni lotti medesimi alle PMI. Di qui la presenza di una facoltà distributiva (proconcorrenziale) e non di un “obbligo distributivo” in tal senso.

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