Tale conflitto tra le previsioni dei diversi atti di gara non può che risolversi nel senso della prevalenza del bando, per molteplici ragioni.

Innanzitutto è l’art. 1 “norme generali” del disciplinare a prevedere espressamente che “in caso di conflitto tra le previsioni dei diversi atti di gara, la prevalenza sarà stabilita rispettando la seguente gerarchia:1. Bando di gara 2. Disciplinare di gara; 3. Capitolato Speciale; 4. Ulteriore documentazione di gara”.

In secondo luogo perché è pacifico in giurisprudenza l’assunto secondo cui pur nell’ambito della diversa funzione svolta tra le suddette fonti della gara, tra i citati atti esiste una gerarchia differenziata, con prevalenza del contenuto del bando di gara (o della lettera d'invito), mentre le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (ex multis T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 1 giugno 2019, n.280; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 18 ottobre 2019, n.12051; cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497).

Inoltre, tale prevalenza era stata chiaramente esplicitata dalla stazione appaltante nei chiarimenti richiesti in sede di gara dalla ricorrente, ribadendosi la non necessità che il marchio FSC fosse riportato in ogni sacco della fornitura.

Come noto in materia di appalti pubblici si opera una netta distinzione tra proroghe contrattuali o programmate, le quali consentono se espressamente previste negli atti di gara il prolungamento della durata del contratto alle stesse condizioni ove adeguatamente motivato (ex multis T.A.R. Lazio Roma sez. II bis, 10 settembre 2018, n. 9212; Consiglio di Stato sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; id. sez. III, 28 febbraio 2014, n. 942) e proroghe c.d. tecniche di cui all’art. 106 c. 11, d.lgs 50/2016 che consentono soltanto il passaggio da un vincolo contrattuale all’altro per il tempo strettamente necessario al completamento della gara indetta (ex multis T.A.R. Piemonte sez. I, 30 luglio 2020, n. 496).

Anche a non voler interpretare la proroga in questione quale proroga tecnica ai sensi dell’art. 35 c. 4, d.lgs. 50/2016 in tema di calcolo del valore stimato degli appalti (T.A.R. Trentino Alto Adige 20 dicembre 2018, n. 282) preme evidenziare l’irrilevanza della censura per l’interesse azionato dalla ricorrente.

E’ infatti del tutto ipotetico trarre dall’aumento del valore stimato dell’appalto l’eventuale fissazione da parte della stazione appaltante di un fatturato minimo di accesso (che ai sensi dell’art. 83 c. 5 d.lgs. 50/2016 non è automatico e necessita di motivazione cfr. T.A.R. Umbria 23 dicembre 2013, n. 568) così come ancora la conseguenza dell’impossibilità di partecipazione da parte della Matiussi, essendo le censure ipotetiche del tutto inammissibili (ex plurimis Consiglio di Stato sez. VI, 28 ottobre 2010, n.7649; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 28 novembre 2016, n.11893).

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