Secondo quanto in precedenza rilevato, la puntuale descrizione del prodotto effettuata in sede di Capitolato non ha consentito alla Commissione di gara di ammettere alla fase successiva della procedura – ossia a quella di attribuzione dei punteggi tecnici – l’offerta della ricorrente, avendo questa proposto un prodotto che non possedeva uno dei requisiti richiesti inderogabilmente dalla lex specialis (punti 3 e 18.1 del Capitolato).

A fronte di tali espresse previsioni, non ritualmente contestate e quindi vincolanti sia per la Stazione appaltante che per il Giudice, nessuna possibilità di deroga risulta ammessa.

Difatti, “le caratteristiche essenziali e stimate indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene, definite dal bando, costituiscono una legittima condizione di partecipazione alla procedura: logica del resto vuole che il contratto vada aggiudicato a un concorrente che sia in grado di assicurare il minimo prestabilito che corrisponde all’essenza della res richiesta. E la significatività della regola è dimostrata anche dal fatto che essa vale anche se la lex specialis non commini espressamente l’esclusione per l’offerta che abbia caratteristiche difformi da quelle richieste. Ciò perché una tale difformità comunque concretizza un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria (di recente, Cons. Stato, V, 25 ottobre 2019, n. 5260; 20 dicembre 2018, n. 7191; III, 3 agosto 2018, n. 4809; 26 gennaio 2018, n. 565; sul punto, anche Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1818; 28 giugno 2011, n. 3877)” (Consiglio di Stato, V, 20 aprile 2020, n. 2486).

D’altra parte, nemmeno si può ritenere che l’offerta di un disco rigido al posto delle alette richieste dalla normativa di gara possa rappresentare una miglioria rispetto alle caratteristiche minime previste nella citata lex specialis, poiché si tratta piuttosto di una alternativa rispetto al prodotto originario richiesto dalla Stazione appaltante, stravolto nelle sue caratteristiche di base; come ritenuto dalla consolidata giurisprudenza, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative, ammesse, si differenziano dalle varianti, vietate, perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della Stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, V, 8 ottobre 2019, n. 6793; 3 maggio 2019, n. 2873; 17 gennaio 2018, n. 269 e n. 270). Nello specifico, vanno ricomprese tra le proposte migliorative soltanto quelle soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia della prestazione a base di gara – come invece avvenuto nella fattispecie de qua –, investono singoli aspetti tecnici della stessa, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della Stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali di quanto richiesto (cfr. Consiglio di Stato, V, 5 febbraio 2021, n. 1080; 12 maggio 2020, n. 2969; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 14 giugno 2021, n. 1445; 24 maggio 2021, n. 1269).

Pertanto, in presenza di un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis risulta carente “una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso” (Consiglio di Stato, III, 8 luglio 2021, n. 5203; anche, Consiglio di Stato, III, 7 luglio 2022, n. 5650; 14 maggio 2020, n. 3084; III, 11 dicembre 2019, n. 8429; V, 25 luglio 2019, n. 5260; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 3 novembre 2021, n. 2410; 27 settembre 2021, n. 2062; anche, 14 giugno 2021, n. 1445).

Testo integrale