Si contesta la violazione dell’art.133, co.8 D.Lgs.n.50/2016, relativamente al fatto che Consip ha verificato la documentazione amministrativa del solo aggiudicatario (Coop Culture), laddove, viceversa, avendo adottato il metodo del confronto a coppie, il cui esito risente dell’interdipendenza fra i concorrenti ammessi alla valutazione tecnica, avrebbe dovuto, se non altro per ragioni di trasparenza e buon esito del procedimento selettivo, verificare la documentazione amministrativa di tutti i concorrenti ammessi e valutati dal punto di vista tecnico.

Con la sesta doglianza dell’atto introduttivo (sub 2.6) si denuncia la presunta violazione dell’art.133, co.8 del Codice dei contratti pubblici, nella misura in cui la stazione appaltante, prima di aggiudicare la competizione, condotta, in fase applicativa, attraverso la cd. inversione procedimentale, avrebbe dovuto fare precedere l’esame delle offerte dalla rituale verifica della documentazione amministrativa sugli altri concorrenti; in difetto, si sarebbe prodotta l’alterazione dell’esito della procedura, in quanto il metodo del confronto a coppie, utilizzato per l’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, postula il raffronto fra tutte le offerte esaminate, talchè, se la Consip avesse dapprima escluso qualche candidato in esito ai controlli di rito, l’esito (sotto il profilo del punteggio assegnato alle offerte tecniche) sarebbe stato certamente diverso da quello palesatosi.

A sostegno dell’intestata tesi, parte ricorrente richiama anche la previsione recata dal terzo periodo del co.8 del Codice dei contratti, laddove si prevede che le stazioni appaltanti garantiscono “che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente…..”.

L’argomento non è convincente.

Il metodo dell’inversione procedimentale, introdotto quale facoltà generale nelle procedure aperte sopra soglia fino al 30 giugno 2023 dall’art.1, comma 3, della legge n. 55 del 2019, come modificato dall'art. 8, comma 7, legge n. 120 del 2020, ha la chiara funzione di snellire l’iter selettivo dei pubblici incanti, allo scopo di facilitare la cantierizzazione degli appalti, specie in relazione all’insorgenza della pandemia da Covid-19.

Qualora si propendesse per la tesi di parte ricorrente, tale finalità sarebbe, nei fatti, radicalmente compromessa, giacchè la stazione appaltante dovrebbe esaurire le verifiche nei confronti di ciascun candidato prima di esaminare le offerte tecniche, finendo in tal modo per sconfessare la stessa regola dell’inversione; in tale ipotesi, a ben guardare, l’esame delle offerte verrebbe postergata rispetto alla fase di verifica della documentazione amministrativa, ripristinando dunque il tradizionale iter trifasico (documentazione amministrativa, offerte tecniche, offerte economiche).

La stessa Corte Costituzionale, nella sentenza n.39 del 6.3.2020, che ha giudicato costituzionalmente illegittime le norme della Regione Toscana che avevano esteso la facoltà dell’inversione anche alle procedure negoziate, ha osservato come tale facoltà, può essere prevista (dal solo legislatore nazionale) allo scopo di contemperare le esigenze di trasparenza con quelle di semplificazione e snellimento, esigenze che verrebbero del tutto pretermesse accedendo alla prospettazione delle ricorrenti.

A ciò si aggiunga che, nell’ordinamento di settore, vige il principio di invarianza, per cui l’esito del procedimento non può essere alterato, nelle determinazioni di carattere valutativo, in caso di variazioni successive (è il caso contemplato, ad esempio, dall’art.95, co.1 D.Lgs.n.50/2016, in merito all’invarianza della soglia di anomalia in conseguenza di decisioni o statuizioni che, successivamente alla formazione della graduatoria, modifichino ex post il parterre dei concorrenti in lizza per l’affidamento; cfr., Tar Lecce, 12.1.2021, n.27).

Non è poi condivisibile l’interpretazione prospettata circa il terzo periodo del co.8 dell’art.133 del Codice dei contratti. Tale norma vuole semplicemente prescrivere che l’inversione procedimentale non può mai evitare di aggiudicare la gara ad un soggetto non in regola con i requisiti di accesso alla procedura, come del resto conferma la seconda parte del predetto periodo, allorchè recita “in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice”.

La conclusione che precede non muta dove si consideri (come propone parte ricorrente) la previsione del disciplinare di gara (rif. par.20, ultimo capoverso) che consentiva alla Consip “in qualsiasi momento, di procedere a controlli, anche a campione, sulla documentazione amministrativa presentata dai concorrenti, al fine di verificarne l’idoneità”.

L’interpretazione prospettata dalle ricorrenti non considera, tuttavia, che, per quanto previsto al primo comma del suddetto par.20, la Consip, in modo perentorio ha stabilito che “per la presente gara, si avvale della facoltà prevista all’art. 133, comma 8 del D.Lgs. 50/2016. Pertanto, le offerte tecniche ed economiche saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti di cui ai precedenti paragrafi 15.1, 15.2 e 15.3”.

La verifica della documentazione amministrativa, se effettuata prima della valutazione delle offerte, avrebbe costituito un vulnus al procedimento di gara siccome configurato dalla stazione appaltante.

Ed allora, la previsione recata dall’ultimo capoverso del par.20, a prescindere dal fatto che trattasi di mera facoltà, non può non interpretarsi, in coerenza con l’assetto procedimentale predefinito a monte, nel senso che tale facoltà si esercita, secondo ragionevolezza, nei confronti del concorrente primo in graduatoria, concorrente che può teoricamente mutare in esito alle verifiche di rito ovvero in dipendenza di provvedimenti di autotutela o di carattere giurisdizionale.

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