Come già si è osservato in seno all’ordinanza cautelare n. 422 del 24 giugno 2020 l’invocato ricalcolo delle medie per l’individuazione della soglia di anomalia che - a dire della ricorrente - consentirebbe alla stessa di ottenere l’aggiudicazione fondando, per l’effetto, il suo interesse ad agire, appare precluso dal disposto dell’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. (che riprende, senza variazioni, il testo dell’art. 38 comma 2 bis del D.Lgs n. 163 del 2006, introdotto dall’art. 39 comma 1 della L. n. 114 del 2014).

Essa, infatti, recita testualmente: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Va, in prima battuta, rilevato che la predetta disposizione è espressione di un principio di portata generale (c.d. di invarianza) volto a neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale delle vicende, anche giudiziarie, che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte. La sua ratio è quella di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (così Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013) e, in particolare, di scoraggiare la proposizione di iniziative giudiziarie strumentali, anche attraverso accordi tra imprese partecipanti, volte a condizionare l’esito di gara.

Tale effetto di cristallizzazione delle offerte è da far risalire, secondo l’inequivoco tenore letterale della previsione, alla “definizione, in via amministrativa, della fase di ammissione” (così sempre Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

Orbene, non v’è da dubitare che il principio di cui all’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. sia destinato ad operare anche con riguardo alle procedure, come nel caso che occupa, in cui si sia optato per l’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (reso applicabile anche nei settori ordinari sia sopra che sotto la soglia di rilievo comunitario in forza dell'art. 1, comma 3, della L. n. 55 del 2019).

Non si rinvengono, infatti, nel funzionamento del predetto meccanismo di inversione, circostanze ostative all’operatività della regola dell’invarianza delle medie.

L’unica differenza riscontrabile rispetto all’ipotesi in cui si segua la sequenza ordinaria è, del resto, rappresentata dalla circostanza che l’effetto di cristallizzazione delle medie si produrrà in un momento successivo. Se, infatti, di regola, esso si produce prima della verifica delle offerte economiche, nel caso in cui si opti per il meccanismo di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016, le medie si consolideranno dopo tale adempimento.

Appare, peraltro, del tutto evidente che le medie determinate dalla Stazione Appaltante ad esito della verifica (anticipata) delle offerte economiche andranno ricalcolate, dalla stessa P.A. (e non dal G.A.) ad esito della verifica (posticipata) dei requisiti di ammissione in tutte le ipotesi in cui si sia proceduto all’esclusione in via amministrativa (e non giudiziale) di uno o più partecipanti. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, avuto modo di chiarire, ancorché con riguardo al procedimento ordinario, che “la rettifica della soglia di anomalia – derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara – deve essere consentita alla stazione appaltante sino alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio, quando non può dirsi ancora conclusa la fase di ammissione delle offerte” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

In questo senso, nel caso di inversione procedimentale, a cristallizzarsi saranno le medie aggiornate dalla Stazione Appaltante alla luce delle (eventuali) esclusioni disposte in sede di posticipata verifica dei requisiti di partecipazione.

Ebbene, la differenza appena evidenziata tra procedimento ordinario e procedimento caratterizzato dall’inversione delle fasi di verifica dei requisiti e di verifica delle offerte economiche appare del tutto neutra rispetto alla sopra evidenziata ratio del principio di invarianza.

Quale che sia il momento in cui produce l’effetto di cristallizzazione, a venire in rilievo è, infatti, sempre l’esigenza di sterilizzare le vicende sopravvenute (anche giudiziali quali l’impugnazione di un provvedimento di esclusione o di ammissione) che possano incidere ex post rispetto alla scelta operata dalla P.A. in sede di verifica amministrativa (ancorché posticipata) dei requisiti di ammissione.

Le argomentazioni che precedono spingono a ritenere l’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 immune da censure di costituzionalità (sub specie di lesione alla effettività del diritto di difesa ex artt. 24 e 113 Cost.) e compatibile con il diritto dell’Unione Europea anche ove si sia optato per l’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

In tale ipotesi, infatti, il ricorrente viene a trovarsi in una situazione sostanzialmente identica a quella dell’operatore economico che assuma analoghe iniziative giudiziali nell’ambito di una procedura che segua la scansione ordinaria.

Valgono, pertanto, le considerazioni già spese dalla giurisprudenza amministrativa che, seppur con riferimento al vecchio art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, ha escluso in radice ogni profilo di incompatibilità del meccanismo dell’invarianza delle medie con i principi di effettività ed indefettibilità della tutela giurisdizionale.

Si è, in proposito, condivisibilmente osservato che l’invarianza delle medie, costituendo un’eccezione all’effetto regressivo della sentenza di annullamento, costituisce una “regola di diritto sostanziale che ha inteso innovare la disciplina del procedimento di gara, e che solo di riflesso riverbera le proprie coerenti conseguenze sul piano processuale” sicché “la medesima non può essere sospettata di aver inciso sulle garanzie costituzionali che presiedono alla tutela giurisdizionale” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2609).

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