Occorre nel caso di specie stabilire: a) se la cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al momento della fase di ammissione dei concorrenti ricomprenda o meno anche il sub procedimento di soccorso istruttorio;

b) se i principi sopra esaminati in tema di invarianza della soglia debbano o meno valere e in quali termini anche in riferimento a gare in cui la stazione appaltante abbia previsto in sede di “lex specialis” l’utilizzo dell’inversione procedimentale, istituto previsto dall’art. 133 c. 8 del vigente Codice appalti al fine di snellimento e semplificazione procedimentale.

Quanto al profilo sub a) il Collegio non ha dubbi: “dal momento che l’art. 38, comma 2-bis, d.lg. 163/2006, introdotto dal d.l. 90/2014 (non diversamente dal vigente art. 95 c. 15 d.lgs. 50/2016) collega la definitiva cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al completamento della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”; tale “fase”, in considerazione delle novità normative contestualmente apportate dal d.l. 90/2014 al testo del codice appalti, deve a sua volta essere riferita, con ogni verosimiglianza, all’effettiva attivazione del sub-procedimento del “soccorso istruttorio”, del resto delineato dalla novella quale dovere procedimentale gravante sul seggio di gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 15 gennaio 2016, n.150; Consiglio di Stato sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013)”.

Più complessa la risposta al profilo sub b).

“Come evidenziato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in sede di segnalazione al Governo sul testo del decreto legge n. 32/2019 “Sblocca Cantieri” e ribadite anche di recente (audizione 31 luglio 2020 al Decreto legge n. 76/2020 “Semplificazioni”) l’eventuale ricalcolo dell’anomalia una volta terminata la verifica della fase di ammissione e ad offerte economiche già note, può agevolare fenomeni di turbativa, con induzione del concorrente soccorso a non procedere alla regolarizzazione al fine di incidere nel calcolo della soglia. Ciò può anche favorire la promozione di controversie meramente speculative da parte di concorrenti non utilmente collocati in graduatoria mossi dalla finalità di incidere sulla soglia di anomalia (Consiglio di Stato sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286).

L’articolo 1, comma 1, lettera bb), del d.l. 18 aprile 2019, n. 32 “Sblocca Cantieri” nel modificare l’art. 133 comma 8, del D.lgs. 50/2016 in tema di inversione procedimentale aveva previsto che sulla base dell’esito della verifica anche a campione della documentazione relativa all’assenza dei motivi di esclusione “si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’art. 97”, lasciando chiaramente voler fissare la c.d. cristallizzazione della soglia solo in seguito al sub procedimento di soccorso istruttorio. Il carattere testualmente “eventuale” del ricalcolo poi deponeva per la discrezionalità dello stesso, a seconda probabilmente anche del tipo di carenza riscontrata nei confronti dei concorrenti sottoposti a verifica a seconda della natura sostanziale (possesso requisiti morali di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016) o soltanto formale (completezza della documentazione) (a nostro avviso l’eventualità si correlava però ad una giustappunto eventuale esclusione, non certo ad un potere discrezionale consegnato alla stazione appaltante n.d.r.).

Anche in seguito alla segnalazione dell’Anac il suddetto comma 8 è stato però modificato in sede di conversione con legge 14 giugno 2019 n. 55 pubblicata il 17 giugno 2019 ed entrata in vigore il 18 giugno 2019, con espunzione della esaminata eventualità del ricalcolo, in considerazione della particolarità della procedura caratterizzata appunto dalla posticipazione della fase di ammissione/regolarizzazione a offerte già note da parte del seggio di gara.

Tale modifica è applicabile “ratione temporis” anche alla procedura aperta per cui è causa, indetta il 10 giugno 2020 e con bando pubblicato in G.U. n. 70 del 19 giugno 2020, data a cui come noto occorre operare riferimento per l’individuazione della normativa applicabile (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2018, n.5427).

Ne consegue che secondo il combinato disposto di cui all’art. 95 c. 15 e 133 c. 8, d.lgs. 50/2016 (nel testo attualmente in vigore)

Testo integrale