L’attività amministrativa che produce effetti su soggetti terzi è soggetta al principio di legalità, in base al quale il potere amministrativo deve trovare fondamento nella legge ed essere orientato a perseguire il fine prefissato dalla legge. Si ha un riconoscimento del principio di legalità all’art. 19 del Trattato sull’Unione europea (TUE) e all’art. 262 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), mentre nell’ordinamento interno il principio stesso, desumibile dagli articoli 23, 24, 97, 103 e 113 Cost., è espressamente affermato nella disposizione generale dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, secondo la quale “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.

Ebbene l’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990 - recando un espresso riferimento alle “modalità” previste dalla legge per l’esercizio attività amministrativa - si presta ad essere letto nel senso che una peculiare modalità di esercizio come quella che comporta l’uso di un algoritmo o di un sistema di intelligenza artificiale (sulla distinzione si veda Consiglio di Stato sez. III, 25 novembre 2021, n. 7891, cit.) dev’essere espressamente prevista dalla legge. Pertanto il c.d. principio di “legalità algoritmica”, correttamente inteso, implica non soltanto che siano rispettate le regole che devono essere rispettate nell’adozione della decisione amministrativa algoritmica, ma prim’ancora che la possibilità di adottare una decisione della specie sia espressamente prevista dalla legge.

In particolare, secondo una prima tesi, la scelta di adottare ed utilizzare algoritmi - e finanche sistemi di intelligenza artificiale - nell’esercizio della funzione amministrativa rientrerebbe nella potestà di autorganizzazione dell’amministrazione e sarebbe comunque consentita da norme generali, a carattere programmatico, come quelle, già menzionate, dell’art. 3-bis della legge n. 241/1990 e dell’art. 41, comma 1, del d.lgs. n. 82/2025. Altra parte della dottrina ha invocato, come base legale della decisione amministrativa algoritmica, i principi di economicità, efficienza ed efficacia dell’attività amministrativa, affermati dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990. È però innegabile che, rispetto all’epoca in cui tali norme sono state introdotte nell’ordinamento, gli “strumenti informatici e telematici” hanno raggiunto livelli altamente sofisticati e imprevedibili, anche grazie all’intelligenza artificiale, e che di ciò ha dovuto tener conto il legislatore introducendo norme di settore che contengono espliciti riferimenti alla possibilità di ricorrere a “soluzioni tecnologiche, ivi incluse quelle di intelligenza artificiale” (si vedano, in particolare, le disposizioni dell’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, in materia di contratti pubblici, e dell’art. 9, comma 1, del d.lgs. n. 103/2024, in materia di controlli amministrativi).

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