La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, avendo carattere eccezionale e derogatorio dei principi della concorrenza e dell'apertura al mercato, richiede un accertamento rigoroso da parte della Stazione appaltante dell'esistenza dei presupposti che ne giustifichino il ricorso. In particolare, l'assenza di concorrenza per motivi tecnici impone alla Stazione appaltante di valutare se la situazione di esclusività non sia dipesa da talune scelte organizzative, effettuate in precedenza, e se esistano delle soluzioni alternative che garantiscono una maggiore apertura al mercato.

Sia l'Autorità sia la giurisprudenza, nazionale ed eurounitaria, hanno più volte sottolineato il carattere eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara e l'importanza dell'accertamento rigoroso in ordine all'infungibilità del bene, che ne giustifica il ricorso. Nelle linee Guida n. 8 (non più vigenti ma che dettano principi ancora validi) l'Autorità ha ricordato come "ciascuna stazione appaltante accerta i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e motiva sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità... spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustificano l'infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare...deve verificare l'impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l'infungibilità. Si tratta, infatti, di elementi che, da soli, non possono condurre al ricorso alla procedura negoziata senza bando precludendo, in tal modo, ad altri potenziali concorrenti di presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori al presunto unico fornitore in grado di soddisfare certi standard". L'Autorità, inoltre, consapevole che sovente la infungibilità del bene è determinata da situazioni di lock-in ha ulteriormente osservato che "Come ricordato la Direttiva 2014/24/UE ha chiarito che è possibile ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando in casi eccezionali, quando vi è un unico fornitore, <<se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto>>. Questa circostanza negativa, però, si verifica spesso per numerosi affidamenti, talvolta anche in modo inconsapevole da parte della stessa stazione appaltante, la quale, nel predisporre il proprio capitolato speciale può non considerare con attenzione i rischi che a seguito del primo affidamento venga definito anche il nominativo del vincitore dei successivi affidamenti. Per quanto concerne il lock-in, la stazione appaltante può dover affrontare, nel tempo, due problemi distinti: a) produrre documentazione di gara che prevenga il rischio di rimanere legati ad un unico fornitore; b) verificare la possibilità e la praticabilità di uscire da situazioni di lock-in. In merito a quest'ultimo aspetto devono essere attentamente individuate le cause che impediscono 0 ostacolano il cambio di fornitore. Spesso le difficoltà e i costi di mutamento del fornitore possono essere sovrastimati, anche a causa dell'inerzia che caratterizza l'azione amministrativa. In generale, le difficoltà inerenti il cambio del fornitore devono essere confrontate con i risparmi di lungo periodo permessi da una maggiore concorrenza e dal poter accedere a soluzioni più efficienti".

Testo integrale