INFUNGIBILITA': VA ACCERTATA IN MODO RIGOROSO (76)

La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, avendo carattere eccezionale e derogatorio dei principi della concorrenza e dell'apertura al mercato, richiede un accertamento rigoroso da parte della Stazione appaltante dell'esistenza dei presupposti che ne giustifichino il ricorso. In particolare, l'assenza di concorrenza per motivi tecnici impone alla Stazione appaltante di valutare se la situazione di esclusività non sia dipesa da talune scelte organizzative, effettuate in precedenza, e se esistano delle soluzioni alternative che garantiscono una maggiore apertura al mercato.

Sia l'Autorità sia la giurisprudenza, nazionale ed eurounitaria, hanno più volte sottolineato il carattere eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara e l'importanza dell'accertamento rigoroso in ordine all'infungibilità del bene, che ne giustifica il ricorso. Nelle linee Guida n. 8 (non più vigenti ma che dettano principi ancora validi) l'Autorità ha ricordato come "ciascuna stazione appaltante accerta i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e motiva sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità... spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustificano l'infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare...deve verificare l'impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l'infungibilità. Si tratta, infatti, di elementi che, da soli, non possono condurre al ricorso alla procedura negoziata senza bando precludendo, in tal modo, ad altri potenziali concorrenti di presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori al presunto unico fornitore in grado di soddisfare certi standard". L'Autorità, inoltre, consapevole che sovente la infungibilità del bene è determinata da situazioni di lock-in ha ulteriormente osservato che "Come ricordato la Direttiva 2014/24/UE ha chiarito che è possibile ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando in casi eccezionali, quando vi è un unico fornitore, <<se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto>>. Questa circostanza negativa, però, si verifica spesso per numerosi affidamenti, talvolta anche in modo inconsapevole da parte della stessa stazione appaltante, la quale, nel predisporre il proprio capitolato speciale può non considerare con attenzione i rischi che a seguito del primo affidamento venga definito anche il nominativo del vincitore dei successivi affidamenti. Per quanto concerne il lock-in, la stazione appaltante può dover affrontare, nel tempo, due problemi distinti: a) produrre documentazione di gara che prevenga il rischio di rimanere legati ad un unico fornitore; b) verificare la possibilità e la praticabilità di uscire da situazioni di lock-in. In merito a quest'ultimo aspetto devono essere attentamente individuate le cause che impediscono 0 ostacolano il cambio di fornitore. Spesso le difficoltà e i costi di mutamento del fornitore possono essere sovrastimati, anche a causa dell'inerzia che caratterizza l'azione amministrativa. In generale, le difficoltà inerenti il cambio del fornitore devono essere confrontate con i risparmi di lungo periodo permessi da una maggiore concorrenza e dal poter accedere a soluzioni più efficienti".

PROCEDURA NEGOZIATA- NECESSITA' DI VALUTAZIONE RIGOROSA DELL'INFUNGIBILITA' ANCHE CON CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO (76 - 77)

Relativamente alla verifica della fungibilità/infungibilità si è espressa la scrivente Autorità con precipuo riferimento ai dispositivi di chirurgia robotica, attraverso una serie di pareri resi in sede precontenziosa (ex multis delibere n. 83/2021, n. 537/2022, e anche n. 50/2023) e soprattutto attraverso il "Comunicato del Presidente ANAC" del 13.9.2023, in cui si osserva che" con le Linee guida n. 8/2017, realizzate in vigenza del precedente Codice ma le cui indicazioni appaiono ancora valide, è stato chiarito che l'effettiva infungibilità di un prodotto o di un servizio deve essere accertata rigorosamente dalla stazione appaltante, con riferimento al caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano. La necessità di una valutazione rigorosa dell'infungibilità è dovuta al fatto che essa costituisce presupposto giustificativo della deroga all'obbligo di espletamento di procedure ad evidenza pubblica (articolo 76, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 36/2023), deroga a cui consegue il rischio per la stazione appaltante di ottenere prezzi più elevati per assenza di confronto concorrenziale (l'operatore economico che offre prodotti infungibili, o ritenuti tali, può sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ovvero una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo). Un bene è oggettivamente infungibile solo quando non esiste sul mercato un altro bene idoneo a soddisfare i bisogni dell'amministrazione. L'amministrazione deve pertanto verificare l'impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative". Partendo da tale premessa, detto Comunicato fornisce pertanto delle indicazioni operative che suggeriscono alle stazioni appaltanti di procedere innanzitutto ad "un'attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni. L'amministrazione che intende procedere all'acquisto deve quindi inizialmente porsi in termini di fabbisogni ed esigenze funzionali da soddisfare, conducendo un'analisi che prescinde dalle caratteristiche tecnologiche e prestazionali di un prodotto eventualmente già noto e utilizzato", con la conseguenza che "Una volta delineato il quadro esigenziale, l'amministrazione verifica se detti fabbisogni possono essere soddisfatti solamente mediante l'acquisto di un determinato prodotto. Per potere fare ciò è necessario che la stazione appaltante acquisisca tutte le informazioni disponibill" preferibilmente attraverso lo strumento delle consultazioni preliminari di mercato ex artt. 77 e 78 del d.lgs. 36/2023 che come tali "non costituiscono una procedura di affidamento ma uno strumento attraverso cui la stazione appaltante può colmare il proprio gap conoscitivo e informativo in questa sede la stazione appaltante informa il mercato circa le proprie intenzioni di acquisto, invitando gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilità di soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere per l'esistenza di un unico fornitore. // perimetro delle consultazioni non può pertanto essere aprioristicamente limitato attraverso l'indicazione di un unico parametro di riferimento (il prodotto già in uso), perché ciò conduce inevitabilmente a circoscrivere il campo di indagine a quei prodotti dotati delle medesime caratteristiche tecniche o equivalenti, con esclusione di quelli basati su tecnologie alternative, che finiscono per non essere messi nelle condizioni di provare l'idoneità a soddisfare le esigenze funzionall".

CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO - UTILI PER VERIFICARE L'INFUNGIBILITA' DEI BENI O SERVIZI (77)

Mediante le consultazioni preliminari di mercato è data alle Amministrazioni la possibilità di acquisire informazioni tecniche per gli appalti che presentino caratteri di novità. I soggetti partecipanti alla consultazione, che non sono tenuti a comprovare il possesso di requisiti, generali o speciali, forniscono contributi idonei a prestare il migliore apporto conoscitivo e informativo alla stazione appaltante, relativamente all'individuazione delle soluzioni tecniche e/o organizzative idonee a soddisfare le esigenze funzionali indicate dalle stazioni appaltanti. La consultazione preliminare di mercato può costituire lo strumento attraverso il quale accertare l'eventuale infungibilità dei beni o delle prestazioni ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale (in tal senso Comunicato del Presidente del 13 settembre 2023).

PROCEDURE PER AFFIDAMENTO DI DISPOSITIVI DI CHIRURGIA ROBOTICA - INDICAZIONI

Indicazioni per la corretta impostazione delle procedure per l’affidamento di forniture di dispositivi di chirurgia robotica