L’amministrazione comunale ha valutato l’opportunità di avviare l’indagine di mercato di cui all’avviso pubblico del 24.08.2023, finalizzata a conoscere gli operatori economici disposti ad eseguire i lavori in parola, così da individuare, tra questi, il soggetto ritenuto più idoneo all’esecuzione della commessa.

Se è vero che siffatta indagine di mercato, svolta secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, per come espressamente previsto dall’art. 2 dell’allegato II al D.lgs. n. 36/2023 (cd. Codice Appalti) «non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura», è, nel contempo, altrettanto vero che, ai sensi dell’art. 48 dello stesso D.lgs. n. 36/2023, l’affidamento dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, quale quello in esame, si svolgono, pur sempre, «nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II».

Tanto premesso, è indubbio che, una volta avviata una indagine di mercato, il Comune di B. non avrebbe legittimamente potuto pretermettere l’unica offerta proposta dalla ricorrente sulla scorta dell’esclusiva considerazione che quest’ultima aveva richiesto - come era suo diritto - il pagamento del corrispettivo di lavori commissionati, in passato, dalla stessa amministrazione, senza che questa ne avesse mai contestato il corretto svolgimento.

Ed invero, siffatta pretesa giustificazione, lungi dal tradursi in una valutazione di eventuale inidoneità tecnico-professionale della società ricorrente ad eseguire i lavori di manutenzione oggetto di affidamento, si sostanzia, a ben vedere, in un’inaccettabile “sanzione” espulsiva correlata all’esercizio di un diritto di credito non contestato ed addirittura riconosciuto dallo stesso Comune di B. (il quale, nelle more del giudizio, ha addirittura invitato la ricorrente a soprassedere dalla prosecuzione della cd. mediazione, avendo all’uopo avviato il procedimento del riconoscimento del corrispondente debito fuori bilancio).

La contestata pretermissione della società istante dall’indagine di mercato, nei termini in cui è stata motivata, viola dunque pesantemente i “principi generali” di cui al Libro I, parte I del Codice, comunque applicabili anche nella fattispecie in esame, tra cui quelli di reciproca buona fede e tutela dell’affidamento (art. 5), del favor partecipationis e di par condicio tra i partecipanti (art. 10) nonché gli stessi principi della fiducia e del risultato, declinati nel principio di un’azione amministrativa trasparente e corretta, di cui agli artt. 1 e 2 del predetto Codice, a torto invocati a sostegno dell’agere pubblico (cfr. giurisprudenza formatasi in vigenza del precedente Codice Appalti, tra cui T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 01/09/2020, n. 3709).

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