Procedura aperta per l'affidamento in concessione, tramite finanza di progetto ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di gestione e di efficientamento energetico degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di B. - A. Consortile S.c. a r.l. (CIG: 85183859AC). Fascicolo 5524/2020

Nella comunicazione di avvio del procedimento e stata contestata la legittimità del par. 13 lett. I) del disciplinare di gara che richiede ai partecipanti la sottoscrizione di un atto unilaterale d'obbligo, mediante il quale l'operatore economico - in caso di aggiudicazione - si impegna a pagare alla Centrale di Committenza "A. Consortile Scarl", prima della stipula del contratto, il corrispettivo dei servizi di committenza. La clausola si pone in violazione dell'art. 41 co. 2bise dell'art. 83 co. 8 ultima parte D. Lgs. n. 50/2016, né trova fondamento nell'art. 73, co. 4 d.lgs. n. 50/2016 o nell'art. 5 D.M. MIT 2.12.2016 (i quali limitano gli importi rimborsabili da parte dell'aggiudicatario alle spese di pubblicazione del bando di gara) o nell'art. 16bis R.D. 2440/1923 (che prevede il rimborso di spese effettivamente sostenute, secondo tariffe prefissate, in relazione alla stipula dei contratti pubblici). Nella memoria del 18.1.2021, A. Consortile scarl ha eccepito che l'art. 41 co.2bis d.lgs. 50/2016, siccome vieta di porre a carico del proponente le spese per la gestione delle piattaforme telematiche (una delle attività ausiliarie prevista dall'art. 3 co. 1 lett. m, d.lgs. 50/2016), ammetterebbe la remunerabilità degli altri servizi ausiliari (indicati ai numeri 2 e 3 della lett. m, dell'art. 3 co. 1 più volte citato). Inoltre, l'art. 16bis RD 2440/1923 consentirebbe la remunerazione delle spese contrattuali e degli oneri connessi genericamente intesi, riconducibili alle spese generali previste dall'art. 32 co. 2 e 4 DPR 207/2010.Infine, non vi sarebbe alcuna alterazione della concorrenza, in quanto le spese sarebbero sostenute dal solo aggiudicatario, senza oneri in capo alla stazione appaltante, mentre la eventuale lesività della clausola potrebbe essere riconosciuta solo in esito alla procedura di gara (Cons. St., 3173/2020).Il Comune di B. ha condiviso le esposte argomentazioni, confermando di non aver assunto impegni contabili per remunerare i servizi di committenza ausiliari.

Le tesi sostenute da A. consortile scarl e dal comune sono state già ampiamente smentite in svariati e recenti precedenti giurisprudenziali e dell'Autorità (parere motivato, ex art. 211 co.1 ter, Delibera 179/2020; Cons. Stato, V, 6975/2020;

Cons. Stato, V, 6787/2020; Cons. Stato, V, Ordinanza, 7224/2020). Anche il precedente da ultimo citato (Cons. St., 3173/2020) non ha affatto stabilito la legittimità della clausola in parola, anzi ha puntualizzato che la lesività di questa clausola si concretizza in capo all'aggiudicatario, con ciò non potendo escludersi la legittimazione all'intervento dell' 'Autorità di settore in sede di vigilanza.

In particolare, da ultimo, il TAR Salerno, I, n. 1 del 2.1.2021, paragrafo 9, in un giudizio in cui era parte la medesima A. Consortile scarl, ha ritenuto illegittima una clausola del bando, del tutto simile a quella in parola, che pone il corrispettivo dei servizi ausiliari in capo all'aggiudicatario, per violazione dell'art. 41 co. 2bis d.lgs. 50/2016 e del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all'art. 83 co. 8 d.lgs. 50/2016. E' stato, altresì, precisato che la clausola non trova giustificazione neanche nell'art. 16bis R.D. 2440/1923 e nell'art. 32 DRP 207/2010, norme alle quali "possono essere ricondotte le sole spese più strettamente legate alla stipula del contratto, ma nonicosti inerenti. a specifici. servizi richiesti dalla stazione appaltante e resi. a favore della stessa in relazione alla procedura di gara' (TAR Salerno, I, n. 1 del 2.1.2021; cfr. in termini Cons. St., 6787/2020).

Si ritiene opportuno rinviare integralmente alle motivazioni della sentenza del Tribunale campano, sia per ragioni di brevità, sia in quanto già ampiamente condivise all'Autorità stessa nelle proprie precedenti delibere.

Appare, tuttavia, opportuno soggiungere che la citata sentenza ha individuato un ulteriore profilo di illegittimità della clausola in esame, ritenendola in contrasto con il principio di libera concorrenza di cui all'art. 30 d.lgs. 50/2016 e svolgendo peculiari considerazioni, anche in riferimento alle procedure di project financing.

Nello specifico, infatti, il TAR afferma che la previsione di una clausola come quella contestata e idonea ad incidere sulla concorrenza e sulla libera e piena capacità imprenditoriale dell'operatore economico. Infatti, l'imposizione dell'onere in questione (non previsto per legge) ha ripercussioni anche sull'offerta, in quanto "riduce la possibilità degli stessi concorrenti di formulare la propria proposta in maniera pienamente libera, incidendo sulla capacità di elaborare una proposta tecnica ed economica che sia concretamente espressione di scelte imprenditoriali vincolate unicamente dalle esigenze tecniche della stazione appaltante, dalla base d'asta formulata e dalle convenienze dello stesso concorrente". In quanto senso, "il contratto ben può essere alterato dalla sopportazione immediata e certa di un costo che non è comunque qualificabile come investimento (in quanto non diretto a generare future entrate) e che può essere recuperato solo mediante ricavi di gestione di per sé futuri e incerti; ciò tende a scoraggiare la partecipazione, soprattutto laddove, come spesso accade, gli utili attesi siano particolarmente contenuti. Fermo restando che "In ogni caso il meccanismo previsto nella presente procedura determina il trasferimento a carico di concorrenti del costo dei servizi di committenza ausiliari fruiti dalla Stazione appaltante che risulta unica richiedente e unica beneficiaria di tali servizi, senza che alcun vantaggio né diretto né indiretto ne derivi agli stessi concorrenti o all'aggiudicatario; il costo dei citati servizi ricade quindi su quest'ultimo senza che ne sia certa la traslazione sulla Stazione appaltante." (TAR Salerno, I, n. 1, del 2.1.2021).

È illegittima la previsione contenuta nella documentazione di gara con la quale la stazione appaltante impone al concorrente, in caso di aggiudicazione dell' affidamento, l'obbligo di corrispondere una somma a titolo di pagamento delle attività di committenza ausiliarie.

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