Con la sentenza n. 16/11 l’Adunanza Plenaria, riferendosi all’analoga disciplina di cui al d. lgs. n. 163/06, ha stabilito che: - l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma presuppone anche un parametro di tipo oggettivo che tenga conto della riferibilità e, più precisamente, della strumentalità del servizio rispetto all'attività speciale; - il concetto di strumentalità va riferito al “core business” ovvero all’attività propriamente oggetto del settore speciale e deve essere interpretato in senso restrittivo; - gli appalti affidati dalle imprese pubbliche al di fuori dei settori speciali sono “estranei” all’ambito del diritto comunitario e delle procedure ad evidenza pubblica e sono regolati dal diritto privato con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in riferimento alle relative controversie. Tali principi sono stati confermati dalla giurisprudenza anche dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n. 50/16 che, sul punto, ha riprodotto le disposizioni già facenti parte dell’abrogato d. lgs. n. 163/06 (Cons. Stato n. 8905/19; Cons. Stato n. 6534/18; TAR Veneto n. 632/18), come, del resto, dedotto espressamente anche da parte ricorrente (pag. 6 dell’atto introduttivo). Nella fattispecie non sussistono i presupporti richiesti dagli artt. 14, 114 e 117 d. lgs. n. 50/16 per l’assoggettabilità dell’appalto alle procedure ad evidenza pubblica prescritte dal codice degli appalti e dalla normativa comunitaria.

Nel caso in esame l’appalto ha ad oggetto attività di campionamento ed analisi finalizzate a dimostrare che l’impianto di compostaggio situato in Aprilia rispetta la normativa ambientale vigente. Tale attività non rientra in quelle che l’art. 117 comma 1 d. lgs. n. 50/16 configura come afferenti al settore speciale dell’acqua (e, come tali, assoggettate alle procedure ad evidenza pubblica) ovvero “la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile” e “l'alimentazione di tali reti con acqua potabile”. Né, al fine invocato dalla ricorrente, assume significativa rilevanza il disposto del comma 2 dell’art. 117 d. lgs. n. 50/16, secondo cui la disciplina del codice si applica anche “agli appalti o ai concorsi di progettazione attribuiti od organizzati dagli enti aggiudicatori che esercitano un'attività di cui al comma 1 e che riguardino una delle seguenti attività: … b) smaltimento o trattamento delle acque reflue”.

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