Il bando di gara – in relazione a quanto emerge dagli atti versati in giudizio – non risulta oggetto di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (né della Repubblica Italiana, né della Regione Siciliana).

In esito allo svolgimento della procedura di gara il Comune, con determina n. 27 del 5 gennaio 2021 (pubblicata il 7 gennaio 2021, così dal ricorso introduttivo), ha disposto l’aggiudicazione in favore della società controinteressata per l’importo di gara pari ad euro 133.550,00 oltre IVA, detratta la percentuale di ribasso.

La norma di riferimento, per valutare la ricevibilità, o meno, del ricorso, è l’art. 120 comma 2 c.p.a.

Ai sensi dell’art. 120 comma 2 c.p.a. l’impugnazione del bando decorre dalla pubblicazione dello stesso o, in mancanza di pubblicità del medesimo, dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione.

Lo scrutinio del motivo impone di valutare se nel caso di specie vi è stata pubblicazione del bando. In quanto, in tale caso, il ricorso non è tempestivo. Diversamente, cioè calcolando i trenta giorni dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione, il ricorso sarebbe tempestivo.

Ai sensi del richiamato art. 73 comma 5 del d. lgs. n. 50 del 2016 “gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC”. La disposizione che regolamenta la pubblicità in ambito nazionale è proprio l’art. 73, intitolato appunto “Pubblicazione a livello nazionale” (laddove invece l’art. 72 si occupa della pubblicità a livello eurounitario).

Solo rispetto agli avvisi e ai bandi relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione decorrono pertanto dalla pubblicazione nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori mentre, negli altri casi, e in particolare per i contratti relativi ai servizi, come quello oggetto della gara de quo, gli effetti decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale.

Del resto, con l’art. 2 comma 6 del d.m. 2 dicembre 2016 è altresì precisato che “fino alla data di cui al primo periodo del presente comma, per le finalità di cui all’art. 29 del codice, i bandi e gli avvisi sono pubblicati, entro i successivi due giorni lavorativi dalla pubblicazione avente valore legale, sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e trasporti anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni ad essa collegati”, dal che si desume che, per quanto riguarda i bandi e gli avvisi, la pubblicazione avente valore legale non è quella prevista dall’art. 29. Quest’ultimo infatti reca la precisazione che “Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente” e gli atti cui si applica l’art. 73 comma 5 sono, come già visto, i bandi di gara.

In ragione di ciò non si attaglia al caso di specie il richiamo di parte appellante alla statuizione dell’Adunanza plenaria, che, decidendo in merito alla diversa fattispecie dell’impugnazione dell’aggiudicazione (che non rientra nella richiamata previsione di cui all’art. 73 comma 5), ha menzionato in termini generali l’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016 e ha affermato che “L’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso – ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)” e che “la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione” (2 luglio 2020 n. 12).

Del resto, in termini generali anche il principio di effettività della tutela di cui alla direttiva 89/665/CEE depone nel senso che i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando “il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione” (Corte di giustizia, sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18, punto 21 e anche punti 32 e 45, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante il comma 2 bis dell’art. 120 del c.p.a., poi abrogato dalla legge n. 55 del 2019, e sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13, punto 37, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante proprio l’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 120, comma 5, del c.p.a.).

In tale prospettiva, con specifico riferimento all’impugnazione delle regole di gara, la Corte di giustizia ha stabilito che “l’art. 1, par. 1, comma 3, della Dir. 89/665, e gli artt. 2, 44, par. 1, e 53, par. 1, lett. a), della Dir. 2004/18, devono essere interpretati nel senso che impongono che un diritto di ricorso relativo alla legittimità della gara sia azionabile, dopo la scadenza del termine previsto dal diritto nazionale, da un offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente che è stato in grado di comprendere le condizioni della gara unicamente nel momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice, dopo aver valutato le offerte, ha fornito informazioni esaustive sulle motivazioni della sua decisione”. Al riguardo ha altresì precisato che “un siffatto diritto di ricorso può essere esercitato fino al momento della scadenza del termine di ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto” (Corte di giustizia UE, sez. V, 12 marzo 2015, C-538/13), dettando una regola che risulta recepita dall’art. 120 comma 2 c.p.a. e che è applicabile al caso di specie, laddove il termine di impugnazione decorre, per le ragioni sopra illustrate, dall’aggiudicazione (determina 5 gennaio 2021 n. 27, pubblicata il 7 gennaio 2021, così dal ricorso introduttivo), con conseguente tempestività del ricorso (notificato il 3 febbraio 2021).

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