Secondo quanto, dunque, affermato dal Consiglio di Stato, legittimato ad impugnare l’esito di una gara pubblica è solamente colui che vi abbia partecipato, in ragione della vantata posizione differenziata con il potere pubblico derivante proprio dalla partecipazione; diversamente, l’operatore del settore rimasto estraneo non può vantare la medesima legittimazione a ricorrere in quanto portatore di un interesse di mero fatto, come tale non qualificato e non differenziato, alla caducazione dell'intera selezione nell’ottica di un’eventuale partecipazione futura in sede di riedizione della gara corrispondente ad una volontà del tutto ipotetica e priva di oggettivi riscontri e, quindi, in contrasto con le esigenze di celerità e certezza dei rapporti di diritto pubblico particolarmente avvertite in un settore così rilevante come quello dell’affidamento dei contratti pubblici.

La presentazione della propria candidatura ad una gara indetta per l’affidamento di un contratto pubblico, infatti, costituisce un atto privato inequivocabilmente esplicativo di un interesse all’aggiudicazione che qualifica l’operatore economico distinguendolo da tutti gli altri rimasti formalmente estranei, in quanto disinteressati alla stipulazione del contratto. Donde, la conseguente e ragionevole summa divisio tra quanti abbiano manifestato l’interesse all’aggiudicazione della commessa pubblica in affidamento e quanti, invece, abbiano ritenuto di non prendere parte alla gara, serbando una condotta omissiva presuntivamente indicativa di disinteresse alle vicende dipendenti dal potere pubblicistico esercitato dall’Ente aggiudicatore per l’individuazione del contraente con cui stipulare un dato contratto pubblico, salvo casi eccezionali in cui sia configurabile anche nei confronti di costoro una diretta e concreta lesione della propria sfera giuridica.

Ed invero, alla regola secondo cui in assenza di una domanda di partecipazione non si configurerebbe alcuna legittimazione a ricorrere per carenza di un interesse differenziato legittimante può derogarsi soltanto in tre tassative ipotesi, ed ossia, allorché: 1) si contesti in radice l'indizione della gara; 2) al contrario, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; 3) oppure, si impugnino direttamente le clausole del bando assumendone la portata immediatamente escludente. Legittimanti, infatti, l’impugnazione immediata di un bando pur in assenza di una domanda di partecipazione e di un eventuale provvedimento di esclusione, in quando di carattere escludente e quindi direttamente lesive, possono essere, secondo un’elencazione meramente esemplificativa e non esaustiva della possibile casistica:

a) le clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione;

b) le regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. n. 3 del 2001);

c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293);

e) le clausole impositive di obblighi contra ius;

f) le gravi carenze nei bandi in punto di indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure le clausole contemplanti formule matematiche del tutto errate;

g) l’omessa indicazione nel bando dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

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