L’invocato comma 6 del citato art. 5 non è applicabile al caso di una controversia sull’aggiudicazione di una gara; esso contiene una disposizione processuale extravagante, secondo cui “In sede giudiziale, sia in fase cautelare che di merito, il giudice tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale o locale alla sollecita realizzazione dell'opera, e, ai fini dell'accoglimento della domanda cautelare, il giudice valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per l'operatore economico, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell'opera. In ogni caso, l'interesse economico dell'appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi non può essere ritenuto prevalente rispetto all'interesse alla realizzazione dell'opera pubblica” il cui ambito applicativo deve essere riferito all’ambito sostanziale del medesimo comma 6 (“Salva l'esistenza di uno dei casi di sospensione di cui al comma 1, le parti non possono invocare l'inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l'esecuzione dei lavori di realizzazione dell'opera ovvero le prestazioni connesse alla tempestiva realizzazione dell'opera”) ovvero all’ambito sostanziale del comma 1, dell’art. 5, ossia i casi in cui o vi sia tra le parti una controversia sull’inadempimento contrattuale ai sensi dell’art. 5 comma 6 primo periodo, o una controversia su un provvedimento amministrativo di sospensione dei lavori disposto dal RUP ai sensi dell’art. 5, commi 1 e 2; essendo altresì da stabilire se in siffatte due evenienze la giurisdizione sulla controversia spetti al giudice ordinario ovvero al giudice amministrativo; in ogni caso la citata previsione processuale extravagante dell’art. 5, comma 6, d.l. n. 76/2020 non incide sulle regole processuali contenute negli art. 120 e ss. c.p.a. in ordine alla sentenze di merito del giudice amministrativo sull’aggiudicazione degli appalti e sulla sorte del contratto;

solo per completezza si osserva che trattandosi di appalto aggiudicato prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 76/2020, non si ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 1 del citato d.l. e in ogni caso non si ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 4, c. 3, d.l. n. 76/2020 per ragioni di soglia, sicché neppure sono applicabili le regole processuali speciali recate dall’art. 125 c.p.a. e segnatamente quella che non consente la tutela in forma specifica mediante aggiudicazione e subentro nel contratto, ma solo la tutela risarcitoria per equivalente;

Testo integrale