Nella fattispecie per cui è causa in presenza di clausola inequivocabilmente riferita al valore medio annuo nel triennio precedente, ....... s.r.l. ha documentato in proprio l’esecuzione di forniture analoghe per un valore pur riparametrato ma per soli 5 mesi di attività nel solo anno 2020 (rispetto al triennio) ragion per cui non può condividersi l’assunto fatto proprio dalla stazione appaltante secondo cui detta impresa avrebbe comprovato il possesso del requisito di cui all’art. 9.3.del disciplinare in proprio e non per il tramite della società cedente il ramo d’azienda. Anche infatti a voler considerare oltre alle attività effettuate per la stessa USL di .......quelle effettuate per ALISA e ASP Palermo il valore medio annuo per l’anno 2020 appare complessivamente esiguo in relazione all’appalto da affidare.

Il fatturato specifico richiesto per un certo tempo costituisce, infatti, una misura dell’esperienza del partecipante nell’attività oggetto di gara, che certo non può essere “sic et simpliciter” riparametrata per iniziativa della stazione appaltante in base agli effettivi anni d’iscrizione alla camera di commercio di appartenenza.

In questo senso, è proprio la stessa ANAC a specificare che “La capacità tecnico-professionale è funzionale a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali” (Delibera ANAC n. 711 del 23 luglio 2019).

Riparametrare senza alcun limite il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria.

Diversamente opinando, ad avviso del Collegio, vi sarebbe poi ad opera della stazione appaltante una disapplicazione del bando, come noto vietata (ex plurimis Consiglio di Stato sez. III, 20 aprile 2021, n.3180). Infatti il bando di gara (e le sue singole disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, è vincolante (anche) per l’Amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1604,) dal momento che la sola eventualità che può consentire la non applicazione del bando si ricollega all’ipotesi di clausole nulle, inidonee a produrre effetti giuridici, come nel caso della disposizione del bando che introduca una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, nulla per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2020, n.7257).

Non ritiene poi il Collegio di poter utilmente considerare ai fini del possesso del requisito della capacità tecnica di cui si discute le attività effettuate per conto di vari soggetti pubblici e privati oggetto delle fatture esibite per la prima volta in giudizio e non dichiarate né tantomeno documentate in sede di partecipazione alla gara.

Il soccorso istruttorio processuale evocato dalla difesa della controinteressata – invocabile ove la stazione appaltante non abbia consentito alla concorrente esclusa di avvalersi del soccorso istruttorio procedimentale, alle condizioni e nei limiti previsti dalla legge (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 15 giugno 2020, n. 6584) – non è applicabile al caso di specie, atteso che come visto la controinteressata si è qualificata in sede di gara facendo esclusivo riferimento, quanto ai requisiti posseduti in proprio, all’attività prestata in favore dell’AUSL di OMISSIS (oltre che ad ALISA e ASP Palermo), si che il soccorso verrebbe surrettiziamente utilizzato per sanare una radicale omissione dichiarativa ovvero un inadempimento di carattere sostanziale (ex multis per il soccorso procedimentale Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2021, n. 2291).

Non ritiene nemmeno il Collegio di poter desumere il possesso in capo alla controinteressata del requisito in esame da una eventuale ed invero non richiesta sommatoria con le descritte attività riferibili all’impresa cedente.

A tacere del fatto che la stessa .......s.r.l. ha pervicacemente affermato in giudizio di far valere per l’ammissione alla gara unicamente i requisiti propri quale impresa neo costituita, la sommatoria con i requisiti dell’impresa cedente non può dirsi, nel silenzio della lex specialis, idonea rispetto a quanto richiesto dall’art. 9.3 del disciplinare di gara.

Ne discende la carenza in capo all’odierna controinteressata del requisito di capacità tecnica richiesto dal disciplinare, tanto come visto quanto alle forniture effettuate nel triennio dalla cedente il ramo d’azienda tanto quanto alle forniture eseguite in proprio (in subentro ai contratti sottoscritti dalla cedente) nel periodo maggio – settembre 2020, con conseguente fondatezza del primo motivo di gravame, di natura assorbente.

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