A seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione di un appalto pubblico in sede giurisdizionale, gli artt. 121 e 122 c.p.a. attribuiscono unicamente al giudice il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto e, anche nei casi caratterizzati dalle violazioni più gravi, è sempre rimesso al giudice il potere di effettuare un bilanciamento tra i vari interessi coinvolti. In tale quadro normativo, è stato sottolineato altresì che nel caso in cui sia stata giudizialmente annullata l'aggiudicazione e il giudice non si sia pronunciato sulla efficacia del contratto, l'amministrazione non può rimanere inerte.

In particolare <<la stazione appaltante (...) è tenuta a valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l'annullamento dell'aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale in essere con l'operatore economico (illegittimo) aggiudicatario, ovvero se non risponda maggiormente all'interesse pubblico, risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara (in applicazione del potere riconosciuto ora dall'art. 108, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; cfr. Cons.

Stato, sez. IV 5 maggio 2016, n. 1798)." (Consiglio di Stato sez. V, 22/11/2019, n.7976; Cons. Stato Sez. V,

Sent., 29.04.2020, n. 2731 e Sent. 14.07.2022, n. 6014)>> (così Tar Campania n. 2254/2023).

Il richiamo all'art. 108 del d.lgs. 50/2016, in questo contesto, da parte della citata giurisprudenza, <<appare dirimente, in quanto detto articolo, al comma 1, fa appunto riferimento ad ipotesi di risoluzione del contratto dovute a vizi della fase dell'evidenza pubblica o alla necessità di una rinnovazione della gara (per superamento delle soglie o modifica sostanziale del contratto), tanto che esso è stato ricondotto dalla giurisprudenza nell'ambito dell'esercizio dell'autotutela decisoria trattandosi di decisione assunta sulla base del migliore perseguimento dell'interesse pubblico, e di conseguenza nella giurisdizione amministrativa, ancorché la "risoluzione" intervenga in corso di esecuzione del contratto. (In termini, si veda Consiglio di Stato n. Cons. Stato Sez. V, Sent., 27.01.2022, n. 590). Ed infatti, se è vero che come si è detto non si verifica la caducazione automatica del contratto, l'amministrazione può tuttavia esercitare i poteri attribuitile dal codice dei contratti in materia (riconducibili come si è detto nell'ambito generale dell'autotutela) ed incidere così sulla perdurante efficacia del contratto, determinandone eventualmente la "risoluzione", con effetto ex nunc. Va inoltre rilevato che la recente giurisprudenza amministrativa riconosce la possibilità per l'amministrazione di esercitare il potere di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione della gara, anche dopo la stipulazione del contratto, con conseguente inefficacia di quest'ultimo, stante la stessa consequenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto. (Consiglio di Stato sez. V, 27/01/2022, n.590; T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 22/07/2022, n. 4908). (....) Si sostiene inoltre che ciò che è precluso a seguito della stipulazione del contratto, secondo l'insegnamento dell'Adunanza Plenaria del Cons. St. nella sentenza n. 14 del 2014, sarebbe soltanto l'esercizio del potere di revoca, ma non anche di quello di annullamento d'ufficio, che per sua natura presuppone il riscontro di un vizio di legittimità dell'atto oggetto di annullamento>> (TAR Campania n. 2254/2023).

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