La stazione appaltante è tenuta a valutare le condotte oggetto di una delibera sanzionatoria di AGCM (in base ai criteri indicati nei parr. 6.1 e ss. delle Linee Guida, che comprendono anche l’idoneità delle eventuali misure di self-cleaning adottate dall’impresa), al fine di stabilire se i comportamenti anticoncorrenziali censurati dall’Autorità indipendente siano tali da incidere sul corretto svolgimento del contratto oggetto di gara e, in caso affermativo, disporre l’espulsione dell’impresa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016.

È opportuno precisare che, in tutte le ipotesi di grave illecito professionale, la rilevanza temporale massima della fattispecie potenzialmente escludente (ove non sia intervenuta condanna penale) è di tre anni, che decorrono dalla data dell’accertamento definitivo con provvedimento non impugnato o, in caso di contestazione giudiziale, confermato all’esito del processo (art. 80, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, nel testo novellato dal d.lgs. n. 56/2017 ed applicabile ratione temporis: con tale previsione il legislatore italiano, recependo l’indicazione data dal Consiglio di Stato con parere n. 782/2017, ha precisato che il periodo di estromissione dell’operatore economico deve decorrere non semplicemente “dalla data del fatto”, come contemplato dall’art. 57, comma 7, della Direttiva n. 2014/24/UE, bensì “dalla data del suo accertamento definitivo”, in modo da ancorare la decorrenza del triennio ad un momento preciso, atteso che il riferimento alla data del fatto contenuto nella norma europea non assicurava tale esigenza; attualmente l’art. 80, comma 10-bis, fa riferimento alla data di passaggio in giudicato della sentenza).

Ma, come stabilito dalle citate Linee Guida Anac, anche in pendenza di giudizio la stazione appaltante ha il potere-dovere di apprezzare i fatti oggetto del provvedimento AGCM che non sia stato cautelarmente sospeso dal giudice e, quindi, sia esecutivo (sulla valenza potenzialmente ostativa dell’illecito anticoncorrenziale anche se non accertato con sentenza passata in giudicato cfr. Cons. St., sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6209; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 22 dicembre 2017, n. 12640; sul punto si veda altresì il parere di precontenzioso di cui alla Delibera Anac n. 231 del 4 marzo 2020).

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