L’iscrizione all’albo postula, dunque, la verifica dei parametri inerenti alla capacità professionale delle cooperative sociali al fine di individuare soggetti idonei alla stipula della convenzione.

Nel caso di specie, pur non versandosi nell’ipotesi di stipula delle richiamate convenzioni, l’Amministrazione ha comunque prescritto il possesso del predetto requisito ai sensi dell’art. 83, comma 1, d. lgs 50/2016, ai fini di comprovare a pena di esclusione l’idoneità professionale del concorrente. Siffatta previsione deriva pertanto da una scelta discrezionale dell’amministrazione che ha richiesto per operatori economici partecipanti aventi una specifica forma giuridica requisiti maggiormente rigorosi rispetto a quelli previsti per le semplici imprese - per le quali viene richiesta la sola iscrizione nel Registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel Registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara – o ancora per le società cooperative, per le quali è, invece, richiesta l’iscrizione all’Albo nazionale delle società cooperative sempre per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara.

Sullo specifico punto l’Autorità Nazionale Anticorruzione, con delibera del 3 marzo 2021, n. 186, ha rilevato che “l’iscrizione all’albo regionale della cooperativa sociale è requisito obbligatorio previsto dalla legge esclusivamente per l’affidamento di convenzioni ai sensi dell’art. 5, comma 1, l. n. 381/991; tuttavia il requisito di idoneità professionale, anche se non obbligatorio per legge, può essere richiesto dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa come requisito speciale di partecipazione ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs 50/2016”.

Invero, l’Autorità, con parere del 19 luglio 2017, n. 794, aveva già chiarito che “costituisce principio generale e consolidato in materia quello secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che, in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017)”.

Ne consegue che la legittimità di tale scelta deve essere vagliata alla stregua dell’art. 83, comma 2, d. lgs 50/2016, il quale dispone che i requisiti e le capacità di cui al comma 1 (a) i requisiti di idoneità professionale e.. c) le capacità tecniche e professionali devono esse attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

Trasponendo siffatte coordinate ermeneutiche nel caso di specie il Collegio ritiene che l’Amministrazione resistente abbia ragionevolmente introdotto il requisito contestato al fine di comprovare l’idoneità professionale delle società cooperative sociali e dei relativi consorzi partecipanti, stante il peculiare regime giuridico ad esse contestualmente applicabile.

Basti qui rammentare che le cooperative sociali sono società a mutualità prevalente, indipendentemente dal possesso dei requisiti di cui all'articolo 2513 del codice civile, che svolgono, quindi, la loro attività prevalentemente con le prestazioni lavorative dei soci, nonché a favore degli stessi. In virtù di quanto previsto dall’art. 4, d. lgs n. 117/2017 (Codice del Terzo settore) le stesse sono, altresì, enti del Terzo settore; inoltre in base al d. lgs n. 460/1997 alle cooperative sociali viene riconosciuto automaticamente lo status di ONLUS.

Ai sensi dell’art. 1, comma 4, d. lgs n. 112/2017 recante la “Revisione della disciplina in materia di impresa sociale”, le società cooperative sociali acquisiscono ope legis la qualifica di imprese sociali.

Lo scopo delle cooperative sociali è, quindi, quello della solidarietà sociale, da cui poi consegue il riconoscimento di agevolazioni sul piano tributario per quanto riguarda l’’IRES, l’IRAP e l’IVA derivante appunto dalla qualifica ex lege di cooperative a mutualità prevalente, nonché agevolazioni derivanti dallo status di ONLUS.

A fronte del regime di complessivo favore applicabile, che si traduce in conseguenti vantaggi concorrenziali, appare che il requisito maggiormente oneroso di iscrizione all’albo regionale richiesto dal disciplinare per la partecipazione delle sole società cooperative sociali e dei relativi consorzi risponda ad una logica di riequilibrio del mercato, volta a garantire la partecipazione delle cooperative sociali alle procedure ad evidenza pubblica alla stregua degli altri soggetti economici che non godono di siffatte agevolazioni in un contesto in cui ì la gara era rivolta a tutti gli operatori economici di cui all’art. 3 lett. p).

Ed invero, la richiesta dell’iscrizione all’albo ha l’obiettivo di comprovare il possesso di presupposti diversi da quelli sottesi all’iscrizione all’albo nazionale, avente esclusivamente funzione costitutiva, ed in particolare il requisito della mutualità prevalente perseguito con la forma societaria di cui si tratta.

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