La modifica dell'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 apportata dall'art. 8, comma 5, lett. b), d.l. n. 76/2020 conv. in I.n. 120/2020, ha determinato il superamento del pregresso principio secondo cui, in mancanza di un accertamento di carattere definitivo, non era possibile, per la stazione appaltante, escludere il concorrente dalla gara; la modifica apportata al comma 4 dell'art. 80 del Codice risponde alla volontà del legislatore di risolvere una contestazione sollevata dalla Commissione europea nella procedura di infrazione n. 2018/2273 con la previsione della possibilità per la stazione appaltante di escludere il concorrente anche in assenza di un accertamento di irregolarità fiscale definitivo ove dispone che: "Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante e a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo>>;

considerato che la norma richiamata attribuisce alla stazione appaltante un potere discrezionale in ordine all'esclusione dell'operatore economico di cui abbia riscontrato la violazione grave non definitivamente accertata;

ritenuto che la previsione normativa sia applicabile alla procedura di gara in esame in quanto quest'ultima e stata indetta con bando pubblicato in data 19/03/2021, quindi successivamente all'entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020 e della legge di conversione (la normativa di riferimento e attualmente sottoposta all'esame parlamentare e oggetto di possibili modifiche);

ritenuto, pertanto, per i motivi sopra evidenziati, che la stazione appaltante possa esercitare il potere discrezionale di escludere l'operatore economico per riscontrate violazioni gravi ai sensi dell'art. 80, comma 4, risultanti dalle cartelle di pagamento non notificate e, quindi, non definitivamente accertate, come risultanti nelle note ell'Agenzia delle Entrate del 02/04/2021 e del 14/05/2021, fermo restando che la decisione assunta deve essere motivata in ordine alla rilevanza delle violazioni anche tenuto conto delle eccezioni sollevate all'operatore economico;

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che rientri nella facoltà della stazione appaltante di adottare, motivandolo adeguatamente in ordine alla rilevanza dei debiti non definitivamente accertati, il provvedimento di esclusione per gravi violazioni ai sensi dell'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, anche se non definitivamente accertate.

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