L’art. 80 comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016, nel testo vigente al momento di svolgimento della gara, così recita: “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità …”.

Circa la portata applicativa di tale disposizione, la giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che l’esistenza di indagini penali a carico di operatori economici partecipanti ad una gara pubblica può determinare l’esclusione degli stessi laddove gli elementi a disposizione della stazione appaltante sono di consistenza tale da far venir meno l’affidabilità del concorrente per la gravità degli illeciti professionali addebitatigli (vedi Consiglio di Stato, sentenza n. 6697 del 2022: Tar Campania, Salerno, sentenza n. 1626 del 2022), “senza che occorra necessariamente attendere sempre l’esito del giudizio penale al fine di affermare l’inaffidabilità, l’incongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara” quando ricorre un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti (vedi Consiglio di Stato, sentenza n. 2123 del 2019; anche Consiglio di Stato, sentenza n. 2726 del 2023), atteso che mentre nel processo penale deve essere raggiunta la prova piena degli elementi del reato contestato, nell’ambito delle procedure di gara, ai fini dell’esclusione di un partecipante, la stazione appaltante deve invece solo dimostrare i fatti che rendano carente l’integrità ed affidabilità del partecipante (vedi Tar Lombardia, Milano, sentenza n. 894 del 2019).

Pertanto è “stato osservato che “dev’essere l’amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongono per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore. In tali valutazioni l’amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall’indagine penale, le conseguenze dell’indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la lex di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’instaurando rapporto contrattuale” (Cons. Stato, sez. III, 2 agosto 2021, n. 5659; cfr. TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 15 gennaio 2020, n. 22; TAR Campania, Salerno, sez. I, 3 giugno 2020, n. 632)” (vedi Delibera Anac n. 146/2022).

E ciò deve avvenire alla luce del principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali (vedi Consiglio Stato, Ad. Plen n. 8 del 2015), che devono infatti essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (vedi Anac Delibera n. 146/2022, prec 27/2022/L, Delibere n. 18/2021, n. 76/2019, Cons. Stato n. 2698/2020).

Quanto appena evidenziato, con riferimento al caso in esame, non significa che la stazione appaltante avrebbe senz’altro dovuto escludere il RTI aggiudicatario dalla gara, con conseguente infondatezza della domanda di parte ricorrente di vedersi all’esito del giudizio aggiudicata la gara con eventuale subentro nel contratto; tuttavia, a fronte dei principi suesposti, l’-OMISSIS- avrebbe dovuto sicuramente fornire, nel provvedimento conclusivo di dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione, adeguata motivazione sulla ritenuta rilevanza o meno dei fatti oggetto delle indagini penali in corso, pur se appresi solo dalla stampa, nel rispetto del principio di proporzionalità, ma assicurando in ogni caso che l’appalto sia affidato a soggetti che offrono garanzia di integrità e affidabilità (vedi linee guida ANAC n. 6 del 2016, pareri funz. cons. nn. 45, 54 e 69 del 2022), alla luce di tutte le circostanze del caso concreto.

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