Va premesso che, a seguito dell’aggiudicazione di altra gara espletata nel 2014, il servizio oggi in contestazione è stato svolto per alcuni anni (2014-2019) dal raggruppamento odierno controinteressato, in parte in regime di proroga.

Sull’assunto per cui i contratti in proroga sarebbero da intendersi come rapporti contra legem e radicalmente nulli (v. parere Anac n. 867/2019, reso ai sensi dell’art. 211 comma 1ter del d.lgs. n. 50/2016), la parte appellante sostiene che il raggruppamento aggiudicatario non avrebbe potuto accedere alla nuova gara indetta nel 2019:

i) sia perché, per effetto delle ripetute proroghe, sarebbe configurabile a suo carico la causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/16 (primo motivo di appello);

ii) sia perché il fatturato maturato sulle base di titoli nulli non potrebbe essere conteggiato al fine di integrare il requisito di capacità economica e finanziaria (secondo motivo di appello).

I due motivi vanno entrambi disattesi, sulla traccia della corretta linea argomentativa seguita dalla pronuncia impugnata.

Sotto il primo profilo è decisivo osservare che i gravi illeciti professionali ai quali fa riferimento l’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/16 accedono a fattispecie di condotta direttamente riconducibili all’impulso oggettivo e volitivo dell’impresa partecipante alla gara. Viceversa, la scelta di disporre la proroga del contratto rimanda a valutazioni ed iniziative proprie ed esclusive della parte pubblica e della cui correttezza non è chiamato a rispondere l’operatore affidatario, al contrario responsabile della copertura in continuità del servizio commissionatogli.

Il consorzio appellante non indica alcuna disposizione normativa che assegni all’affidatario della commessa pubblica un onere d’iniziativa od un potere di vigilanza sull’operato dell’ente aggiudicatore, ovvero che dalla violazione di tale onere faccia discendere una quale conseguenza di rilievo giuridico. Né risulta agevole immaginare in quali forme e con quali modalità un siffatto ruolo di vigilanza dovrebbe attuarsi e tradursi in azioni cogenti ed efficaci.

Testo integrale