Con riguardo alla prima doglianza, con cui parte ricorrente contesta la legittimità della ricostruzione operata da Sogin s.p.a. in punto di individuazione del dies a quo rilevante ai fini del computo del triennio ai sensi dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs n. 50/2016, non può che rilevarsi come, fermo il carattere dirimente che la questione ai fini dello scrutinio della legittimità del provvedimento di esclusione in quanto concernente l’an della possibile valutazione di rilevanza, si pongono, stante la parallela pendenza di due similari contenziosi tra le medesime parti, anche dubbi di possibile litispendenza.

Inoltre sulla specifica questione manca un univoco orientamento del giudice d’appello, né è stata presa esplicita posizione nel provvedimento cautelare del Consiglio di Stato che avrebbe originato la riedizione del potere.

sposando la più rigorista delle tesi accreditate in giurisprudenza quanto alla durata della causa di esclusione (decorrenza del triennio dal passaggio in giudicato della condanna), ed avallando una interpretazione del concetto di “fatto” menzionato dalla direttiva esteso alla “condanna” in quanto tale, si ottiene il possibile effetto escludente, tuttavia ancora non automatico.

Sorge quindi la necessità di giustificare la scelta, che non può estrinsecarsi in una petizione “di principio” (quale l’asserito particolare rigore dalla stazione appaltante nel rispetto della disciplina amministrativa tutta e l’ovvia rilevanza che il rispetto delle regole ha in qualunque organizzazione aziendale) e deve essere contestualizzata alla luce della concreta fattispecie.

Nel caso di specie: il fatto risale a circa 13 anni fa; dal punto di vista strettamente penale la condanna è consistita in una sanzione di estrema lievità; è stato applicato il minimo edittale di due mesi e 20 giorni di reclusione, sono state concesse le attenuanti generiche, la sospensione condizionale e la non menzione nel casellario giudiziale, con il che la condanna non era nemmeno percepibile da un soggetto privato terzo rispetto all’interessato; la condanna non ha contemplato alcuna misura cautelare o pena accessoria e non ha dato luogo ad alcuna segnalazione presso il casellario dell’allora AVCP o sospensione della SOA nei confronti dell’operatore economico a beneficio del quale il reato è stato commesso, con il paradosso che ciò che risulta escludente oggi per la Fucina Italia s.r.l. non pare aver avuto conseguenze sulla possibilità di partecipare alle gare da parte dell’impresa a beneficio della quale il reato è stato commesso.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che sussistano profili di difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

Invero, dall’iter motivazionale enunciato l’amministrazione non chiarisce, nel pur esteso provvedimento, se l’inaffidabilità del concorrente sia stata desunta da un principio di immedesimazione organica o in applicazione della cosiddetta “teoria del contagio”, per la quale anche reati commessi quando gli interessati rivestivano cariche sociali a beneficio di diversi operatori economici possono venire in rilievo.

Ora secondo parte della giurisprudenza (in tal senso buona parte di quella invocata dalla stessa difesa dall’amministrazione) l’imputazione del reato della persona fisica all’operatore economico è espressione del fisiologico principio di immedesimazione organica, non potendosi d’altro canto configurare reati delle persone giuridiche in quanto tali; tale soluzione non sarebbe tuttavia palesemente applicabile al caso di specie, in cui la condotta è stata posta in essere in nome, per conto e a beneficio di altra persona giuridica e non sarebbe quindi giammai “organicamente imputabile” alla ricorrente.

Diversamente l’amministrazione sembra avere fatto implicita applicazione (senza sul punto tuttavia esplicitare doverosa motivazione) della più estesa “teoria del contagio”, per la quale anche condotte commesse a beneficio di altri operatori economici, qualora sintomatiche di particolare disvalore relativo all’operato del singolo, possono indurre effetti escludenti ed oneri di dissociazione in capo a quell’operatore operatore economico per il quale il soggetto interessato si trova concretamente ad operare al momento del cristallizzarsi della situazione di disvalore.

Rileva il Collegio come buona parte della giurisprudenza che ha sposato questa tesi abbia, in fatto, analizzato, ipotesi in cui la persona fisica era stata investita da vicende di particolare rilevanza penale (condanne, ancorchè non definitive e pronunciate ad una certa distanza di tempo dai fatti, per taluni dei reati per i quali, con il formarsi del giudicato, l’esclusione sarebbe divenuta obbligatoria; collocamento in custodia cautelare o arresti domiciliari; vicende connotate o connotabili da particolare clamor fori).

Ora risulta evidente che nessuno dei casi esemplificativamente sopra indicati ricorre nel presente giudizio; come detto la condanna non solo non ha dato luogo all’esecuzione di alcuna misura di carattere penale coercitiva e/o accessoria ma addirittura è stata caratterizzata da sospensione condizionale e non menzione, sicchè non era nemmeno agevolmente percepibile da parte di un privato estraneo alla vicenda.

Ne consegue che la stazione appaltante ha omesso, nell’esercizio di un rilevante potere discrezionale idoneo ad indurre risultati di limitazione della concorrenza, di esporsi su aspetti nevralgici del ragionamento applicato: l’astratta affermazione per cui la società è giustamente severa in materia di rispetto delle disposizioni amministrative non spiega in alcun modo perché sia stato chiesto alla ricorrente di provare, tra l’altro, di avere risarcito le conseguenze del reato commesso a beneficio di terzi e nell’attività di terzi, o perché sia stato ritenuto che una condanna (che non ha dato di fatto luogo ad alcuna conseguenza penale o amministrativa oggettivamente percepibile da terzi, né a carico dell’interessato né a carico del pregresso operatore economico) avrebbe dovuto indurre l’odierna ricorrente a valutare siffatti impercettibili effetti di disvalore sociale a distanza di 13 anni dalle condotte contestate.

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