Come noto, i requisiti di partecipazione alla gara devono essere posseduti dai concorrenti, non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto e per tutto il periodo di esecuzione, senza soluzione di continuità, e pertanto, l'eventuale sopravvenienza di fatti idonei a ledere l'integrità deve essere valutata dalla stazione appaltante L'articolo 80 comma 5 lett. c) D.lgs. 50/2016 non prevede, infatti, l'automatica esclusione del concorrente, ma richiede il previo discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, rilevando quali circostanze significative ai fini dell'esclusione, "gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l'integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell'attività oggetto di affidamento, a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell'illecito" (Linee Guida n. 6 adottate con Delibera n. 1008 del 11 ottobre 2017 recanti "Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi di cui all'art. 80, CO. 5 lett. c) del Codice").

Per la giurisprudenza consolidata l'illecito professionale è rinvenibile "ogni qual volta si verifichino fatti tali da porre in dubbio l'integrità e l'affidabilità dell'operatore economico, in base ad una valutazione discrezionale che è rimessa alla stazione appaltante; tale valutazione, pertanto, è soggetta al controllo e al sindacato giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (ex multis: Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10936).

Altresì, secondo i giudici amministrativi non è necessario che i gravi illeciti professionali siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri accertamenti ed elementi di prova quali rinvii a giudizio oppure misure restrittive della libertà personale o patrimoniale, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione codicistica è meramente esemplificativa, rimettendo poi alla stazione appaltante la valutazione in merito alla sussistenza dei presupposti (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 27.09.2019 n. 1367).

In particolare, come anche affermato dall'Autorità la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria "pur non producendo un automatico effetto espulsivo dell'operatore economico e non essendo idonea a determinarne l'esclusione per falsa dichiarazione (ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice), è riconducibile all'art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice laddove il concorrente non abbia assolto l'obbligo informativo ed è valutabile dalla SA quale grave illecito professionale" (Delibera n. 146 del 30.3.2022).

Pertanto, al di fuori delle cause di esclusione tassativamente previste dal richiamato art. 80 D.lgs. 50/2016, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), come causa ostativa alla partecipazione a gare d'appalto e alla stipula dei relativi contratti, potendo formare oggetto di valutazione, la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, o la comminazione di una misura cautelare interdittiva in capo legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria (Delibera n. 146/2022; PREC 27/2022/L).

La giurisprudenza ha, inoltre, definito puntualmente il contenuto della valutazione cui è tenuta la stazione appaltante qualora sia venuta a conoscenza di una condotta potenzialmente suscettibile di integrare un "grave illecito professionale" incidente sull'affidabilità e integrità del concorrente priva di portata escludente automatica, essendo la stessa tenuta ad una duplice valutazione: ovvero la sussistenza del "grave illecito professionale" e la lesione dell'affidabilità dell'impresa in merito all'esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307)

Quindi, il giudizio della stazione appaltante "non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale", considerato che l'apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell'amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici è ben distinto proprio per le diverse finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi; non occorre un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni di inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione (e cioè che il fatto sia stato accertato in sede penale con sentenza definitiva), poiché l'amministrazione è investita di un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara "(Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2020, n. 7471 e 13 maggio 2021, n. 3772).

Pertanto, nel caso di fatti oggetto di verifica in sede penale, è necessario che l'amministrazione effettui un'autonoma valutazione delle idonee fonti di prova e consideri le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all'apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente (Cons. Stato sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Delibera n. 26 del 17.01.2024).

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