Come è noto, l’art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, nella medesima versione applicabile alla gara in questione, è stato recentemente oggetto di un importante intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con sentenza 28.8.2020, n. 16, ha enunciato i seguenti principi di diritto: “- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) ora c-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50; – in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; – alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.

Dunque, escluso ogni automatismo espulsivo, tutto ciò cui poteva ambire la ricorrente era (soltanto) la rivalutazione dell’integrità e dell’affidabilità del R.T.I. -............-, che è quanto Alisa ha però spontaneamente effettuato con il procedimento in autotutela avviato con determinazione n. 121 del 2.3.2021 e sfociato nella determinazione dirigenziale 6.4.2021, n. 178, che, come chiarito sopra, ha riguardato l’ammissione alla gara per tutti i lotti.

Orbene, ove la valutazione circa la refluenza dell’omissione informativa e delle circostanze non dichiarate sulla integrità ed affidabilità del concorrente, in quanto (in tesi) integranti un grave illecito professionale, sia stata – come nel caso di specie, mediante il supplemento istruttorio sfociato nella determinazione n. 178/2021 – effettivamente svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere eminentemente discrezionale.

Secondo la sentenza – espressamente citata dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020 (§ 15) – della Suprema Corte a sezioni unite 17 febbraio 2012, n. 2312 (che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza del Consiglio di Stato che aveva ritenuto illegittimo il giudizio di inaffidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f, dell’abrogato codice dei contratti pubblici D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), il bene protetto dalla predetta clausola di esclusione è quello dell’elemento fiduciario a sostegno della proseguibilità del rapporto committente-appaltatore, quindi un elemento a carattere squisitamente soggettivo, quale quello della affidabilità, sicché il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto dell’aggiudicazione deve prendere atto della chiara scelta legislativa di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel futuro contraente.

Il sindacato sulla motivazione del rifiuto – prosegue la sentenza Cass., n. 2312/2012 cit. – deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti come ragioni del rifiuto di addivenire all’aggiudicazione del contratto (o, come nel caso di specie, di aggiudicarlo nonostante tali elementi) e non può avvalersi, onde ritenere avverato il vizio di eccesso di potere, di criteri che portano ad evidenziare la mera opinabilità o non condivisibilità della valutazione stessa.

L’adozione di criteri di non condivisibilità della scelta, infatti, nella parte in cui comporta una sostituzione nel momento valutativo riservato alla stazione appaltante, determina uno sconfinamento nell’area ex lege riservata alla stessa (così Cass. n. 2312/2012 cit.).

Diversamente da quanto accade in sede di giurisdizione civile sulla risoluzione del contratto per inadempimento (art. 1453 e ss. cod. civ.) o sul recesso dal rapporto di lavoro per giusta causa (art. 2119 cod. civ.), ove l’autorità giudiziaria ordinaria dispone di giurisdizione piena e di merito sul rapporto, potendo autonomamente valutare “l’importanza” dell’inadempimento avuto riguardo all’interesse dell’altra parte ai fini della rottura dell’elemento fiduciario (art. 1455 cod. civ.), o la gravità della dedotta causa di recesso ai fini dell’irrimediabile compromissione dell’elemento fiduciario (Cass., S.L., 4.5.2021, n. 11644), il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità, non può mai sostituire le proprie valutazioni a quelle della stazione appaltante, in quanto il sindacato sulla motivazione del consenso o del rifiuto dell’aggiudicazione deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità e/o del carattere non sviato della valutazione effettuata, sotto i profili dell’eccesso di potere.

Nel caso di specie, con la determinazione n. 178/2021, adottata a conclusione di un apposito supplemento istruttorio, Alisa ha però preso motivata posizione su ciascuna delle situazioni segnalate da -............- anche per il 4° lotto: sia in merito alla configurazione di uno specifico obbligo dichiarativo delle circostanze potenzialmente rilevanti in ordine al mantenimento dei requisiti di affidabilità sopravvenute in corso di gara e non risultanti dal casellario delle imprese tenuto dall’ANAC, obbligo ritenuto insussistente e privo di una precisa base testuale ricavabile con sufficiente chiarezza dalla normativa europea e nazionale e/o dalla legge di gara; sia in ordine all’avvenuta comunicazione, da parte di -............- e prima dell’aggiudicazione, sia pure non attraverso la apposita piattaforma telematica Sintel, dell’intervenuta applicazione della sanzione antitrust; sia in merito alla rilevanza in concreto di tale sanzione, ritenuta non ostativa (tra l’altro, perché relativa ad un diverso mercato di riferimento); sia in merito ai singoli procedimenti penali pendenti in fase di indagini preliminari presso le Procure di Modena, Cosenza, Ancona e Bologna, attesa la mancanza di un accertamento penale e l’assenza di poteri istruttori della stazione appaltante diversa dalla persona offesa dai reati per cui si procede, ciò che impone l’adozione di una particolare prudenza; sia, infine, quanto alla rilevanza dell’accordo di ristrutturazione del debito sottoscritto dalla mandante -............-.

Sul punto, le censure di -............-, che si limita a contrapporre una serie di valutazioni più severe e restrittive, si risolvono però in una critica (necessariamente) soggettiva delle considerazioni – in sé, opinabili – operate dall’amministrazione circa la ritenuta affidabilità del R.T.I. -............-, senza evidenziarne profili di pretestuosità, di sviamento o di macroscopica irragionevolezza, suscettibili di integrare propriamente la figura dell’eccesso di potere (21-octies comma 1 L. n. 241/1990 e 29 c.p.a.).

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