In sede di gara pubblica nel concetto di «grave illecito professionale» rientra qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico (Cons. Stato, sez. III, 04/03/2020, n. 1603).

L’elencazione delle cause di esclusione dalla gara di cui all’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016, ha carattere esemplificativo nei riguardi della stazione appaltante, nel senso che, pur agevolandone gli obblighi dimostrativi, qualora ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente; infatti, la circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Cons. Stato, sez. III, 11/06/2019, n. 3908).

La valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 05/03/2019, n. 1527).

L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che la stazione appaltante possa disporre l’esclusione dalla gara di un concorrente ove la stessa “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. In pratica, lungi dal prevedere delle specifiche (e tipizzate) ipotesi di esclusione, al cui verificarsi il legislatore faccia conseguire l’obbligo per la stazione appaltante di disporre l’esclusione dalla gara, la norma eccezionalmente consente – in deroga al generale principio della tipicità delle cause di esclusione – all’Amministrazione di disporre comunque l’esclusione per fatti non tipizzati a priori, a condizione però che la stessa dimostri, alla luce di tali circostanze, che l’operatore economico si era reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità ed affidabilità (ex multis, Cons. Stato, V, 16 novembre 2018, n. 6461). Dunque, fuori dall’ipotesi di cause esclusive tipiche, che vincolano in primis la stazione appaltante nelle proprie decisioni, la gravità di inadempienze non automaticamente escludenti è rimessa alla valutazione discrezionale di quest’ultima, al più sindacabile entro i limiti della abnormità o della manifesta irragionevolezza [sul tema si veda Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312, che in relazione all’omologa norma del previgente codice dei contratti pubblici – art. 38, comma 1, lett. f), del decreto legislativo n. 163 del 2006 – ha affermato che è rimessa alla stazione appaltante «la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente»]. (Cons. Stato, sez. V, 03/01/2019, n.72).

La previsione dell’art. 80, comma 5 lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 non ha carattere tassativo: non contempla cioè un numero chiuso di illeciti professionali, bensì un’elencazione di natura esemplificativa, comprendente ogni vicenda oggettivamente riconducibile alla fattispecie astratta del grave illecito professionale (Cons. Stato, sez. V, 29/10/2020, n. 6615).

In sede di gara pubblica non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati (Cons. Stato, sez. V, 01/07/2020, n. 4240).

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