Con decisione del 13 febbraio 2019, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM, Italia), ha accertato che alcune imprese, tra cui BO, JF e RT, uniche concorrenti nell’ambito della procedura controversa, erano incorse, tra il 2001 e il mese di agosto 2017, in una grave violazione dell’articolo 101 TFUE, consistente, tra l’altro, in un accordo orizzontale anticompetitivo, avente ad oggetto la fissazione dei prezzi dei servizi con elicottero e volto a influenzare le stazioni appaltanti in ordine ai prezzi dei servizi di lavoro aereo e trasporto passeggeri nel loro complesso, ivi inclusa la definizione della base d’asta dei servizi, con valori sovrastimati. L’AGCM ha irrogato sanzioni a BO, a JF e a RT. Ha tuttavia ritenuto che gli elementi raccolti in sede istruttoria non fossero sufficienti ai fini dell’accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza nell’ambito della partecipazione alle gare d’appalto per i servizi.

VZ ha fatto valere che tale circostanza poteva incidere sulla valutazione relativa all’integrità e affidabilità di RT nell’espletamento del servizio di elisoccorso e configurare un accertamento dell’esistenza di un grave illecito professionale, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici, tale da giustificare l’esclusione dalla partecipazione di RT alla procedura controversa. Ha quindi chiesto, in sostanza, l’annullamento della decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.

l giudice del rinvio rileva che, essendo VZ risultata definitivamente esclusa dalla partecipazione alla procedura controversa a seguito del rigetto definitivo del suo ricorso contro il bando di gara di cui trattasi, si deve ritenere, in linea di principio, conformemente alla giurisprudenza italiana, che essa non abbia legittimazione a contestare l’aggiudicazione dell’appalto in questione.

l giudice del rinvio osserva altresì che, nel caso di specie, VZ contesta il rifiuto di CA di annullare la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi per un grave illecito professionale commesso da tutti gli offerenti, i quali, come confermerebbe la sentenza menzionata al punto 16 della presente sentenza, avrebbero partecipato a un’intesa anticoncorrenziale, il che configura un errore grave commesso da un operatore economico nell’esercizio della propria attività professionale.

In tali circostanze, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 osta a che a un concorrente definitivamente escluso da una procedura di scelta del contraente, sia negata la possibilità di ricorrere avverso il diniego di annullamento dell’aggiudicazione, quando intenda dimostrare che l’aggiudicatario, e tutti gli altri concorrenti utilmente graduati, avevano commesso un grave illecito professionale, consistente nell’aver stipulato accordi anticompetitivi, accertati in sede giurisdizionale solo successivamente alla sua esclusione, e ciò al fine di conseguire la possibilità di partecipare alla riedizione della procedura;

2) se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 e i principi [di diritto dell’Unione europea] in tema di tutela della concorrenza ostino a che sia precluso al giudice amministrativo lo scrutinio del ricorso presentato da un concorrente definitivamente escluso da una procedura di scelta del contraente, avverso il diniego di autotutela della stazione appaltante, rispetto agli atti di ammissione e di aggiudicazione in favore di concorrenti che abbiano stipulato accordi anticompetitivi, accertati in sede giurisdizionale, nello stesso settore oggetto della procedura».

L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso non osta alla normativa di uno Stato membro che non consente a un operatore, al quale sia impedito di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il motivo che egli non soddisfa una delle condizioni di partecipazione previste dal bando di gara di cui trattasi, e il cui ricorso contro l’inclusione di tale condizione in detto bando di gara sia stato respinto con una decisione passata in giudicato, di contestare il rifiuto dell’amministrazione aggiudicatrice interessata di annullare la decisione di aggiudicazione di tale appalto pubblico a seguito della conferma, con decisione giurisdizionale, che tanto l’aggiudicatario quanto tutti gli altri offerenti avevano partecipato a un accordo costitutivo di una violazione delle regole di concorrenza nello stesso settore interessato dalla procedura di aggiudicazione di detto appalto pubblico.

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