Gioverà in premessa ricordare, in conformità al consolidato formante giurisprudenziale, che la norma contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c) codice dei Contratti pubblici (per cui è possibile l’esclusione di un operatore economico dalle gare pubbliche allorché la “stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”), posta alla base della controversa esclusione, ha valore di clausola generale, essendo idonea a ricomprendere tutte le condotte poste in essere dalle imprese nell’ambito della propria attività professionale, in violazione di una norma d’obbligo, a prescindere dal rilievo civile, penale o amministrativo della stessa, e che siano in astratto suscettibili di minare o revocare in dubbio l’affidamento nella lealtà e integrità professionale dell’operatore economico, tenuto conto che proprio l’elemento fiduciario connota il contratto di appalto a salvaguardia del buon andamento dell’azione amministrativa.

La previsione in esame che affascia in sé molteplici fattispecie, ricomprendendo condotte, anche diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate esemplificativamente ai punti c-bis), c-ter) e c-quater, esprime una chiara scelta legislativa, in primis eurounitaria, di far ricorso ad una peculiare tecnica normativa che prevede per la descrizione della fattispecie astratta l’utilizzo di termini generici, introduttivi di concetti giuridici indeterminati, di modo che il fatto produttivo di effetti giuridici non viene individuato in maniera tassativa ed esaustiva dal legislatore, bensì attraverso il rinvio, per la sussunzione della fattispecie concreta nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (cfr. parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato nn. 2616/2018 e 1503/2017).

Dunque, è ben possibile desumere i gravi illeciti professionali posti a fondamento dell’esclusione del concorrente dalla gara da fatti i quali, pur astrattamente sussumibili nell’area del penalmente rilevante, non siano stati ancora accertati con sentenza, ancorché non definitiva.

Ed invero, diversamente dall’ipotesi di commissione dei reati di cui al primo comma dell’art. 80 citato, ritenuti dal legislatore di per sé automaticamente escludenti se e in quanto acclarati con sentenza definitiva, le fattispecie suscettibili di essere incluse nell’ambito dei gravi illeciti professionali possono essere accertate dalla S.A. con qualsiasi mezzo adeguato e idoneo a provare la compromissione del vincolo fiduciario con la S.A., di talché non è necessario a tal fine che sia intervenuto un accertamento giudiziale definitivo, essendo sufficiente che la valutazione discrezionale dell’amministrazione circa il venir meno dell’affidabilità dell’aspirante affidatario, sottesa all’esclusione, sia corroborata da una autonoma considerazione della vicenda che dia conto della gravità e serietà degli elementi concreti raccolti, sia pure, come nella specie, sulla base di un complessivo quadro indiziario in ordine alla commissione di fatti suscettibili d’incidere sull’affidabilità professionale del concorrente e tale da metterne seriamente in dubbio l’integrità morale e professionale (cfr. in termini Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2019 n.1846).

Sulla base di tali premesse, è evidente che non possa in tali casi operare alcun automatismo espulsivo, occorrendo che la motivazione risulti chiaramente evincibile dal provvedimento, ritagliata sul caso di specie e convincente sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralità o nelle capacità organizzative dell’impresa in relazione alla singola gara (Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2021, n. 3244).

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