In primis, deduce che sarebbe mancato in primo grado un “vaglio di proporzionalità” della misura adottata, ritenuta essere eccessiva in relazione al valore delle prestazioni non eseguite nell’ambito dei pregressi rapporti contrattuali.

Sarebbe inoltre mancata una ponderazione degli interessi coinvolti e del “ruolo che riveste la posizione del privato attinto dal provvedimento, che si presenta come contraltare all’interesse pubblico primario” (pag. 8 dell’appello).

Tale incedere dell’Amministrazione si porrebbe in contrasto con i principi ricavabili dall’art. 5 del Trattato U.E. e dagli artt. 18, para. 1 e 57, della direttiva n. 2014/24/UE, che osterebbero ad una normativa nazionale che preveda la possibilità di escludere in via automatica un concorrente da una procedura concorsuale senza un concreto vaglio di affidabilità dello stesso.

L’Appellante, pur riconoscendo l’ampia discrezionalità che connota le scelte amministrative in materia, lamenta una non meglio specificata “strumentalizzazione” delle vicende contrattuali pregresse esaminate, tanto da parte dell’Amministrazione che del giudice di primo grado le cui motivazioni vengono definite come una “fotocopia” del provvedimento impugnato in primo grado senza considerazione alcuna degli apporti partecipativi di parte e, quindi, in difetto di un effettivo contraddittorio.

In altri termini né l’Amministrazione né il giudice avrebbero dimostrato “con mezzi adeguati” l’esistenza di gravi illeciti professionali suscettibili di minare l’affidabilità della -OMISSIS- S.p.A..

Come anticipato, l’esclusione contestata veniva adottata all’esito delle verifiche di cui all’art. 80, comma 5, del Codice circa il possesso dei requisiti di partecipazione.

si evidenzia che ai sensi dell’art. 80, comma 5, del Codice, “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico” quando dimostrino “con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (lett. c) e quando “l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa” (c ter).

La misura contemplata dalla norma è coerente con la normativa europea della quale costituisce attuazione (Direttiva 2014/24/UE) che, all’art. 57, comma 4, riconosce la possibilità di escludere un operatore da una procedura d’appalto “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità …; g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili …”.

Nel caso di specie, non è controverso che l’Appellante sia incorsa in una pluralità di inadempimenti che comportavano a più riprese, e relativamente ad una pluralità di gestioni, risoluzioni contrattuali, applicazioni di penali e la necessità, da parte delle amministrazioni, di procedere all’affidamento del servizio ad altro operatore o di attivare la procedura ex art. 30 del Codice sopperendo alla mancata corresponsione delle retribuzioni

Circa il rilievo ai fini in esame di tali eventi, deve riconoscersi che, come già chiarito in giurisprudenza, l’essere incorsi nelle suesposte fattispecie, non determina alcun automatismo escludente essendo richiesta alla Stazione appaltante una valutazione circa la natura e gravità della condotta e la sua incidenza in ordine alla affidabilità del l’operatore (Cons. Stato, Sez. III, 22 dicembre 2020, n.8236).

Giudizio che, nel caso di specie, contrariamente a quanto dedotto, non veniva omesso.

Testo integrale