Il Comune ha assegnato alle condotte contestate alla -Omissis- s.r.l. una duplice connotazione, richiamando per questo motivo nel provvedimento impugnato entrambe le cause di esclusione previste dalle lettere a) e c) del quinto comma dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici; esse, precisamente, sono state considerate quali “gravi illeciti professionali”, indici di inaffidabilità dell’impresa nell’esecuzione del prossimo contratto – e per questo idonei ad integrare la causa di esclusione di cui alla lett. c) del citato quinto comma dell’art. 80 (“la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è respo colpevole di gradi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”) – ed anche “gravi infrazioni …alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del (presente) codice”, di cui alla lettera a) del predetto quinto comma.

Non v’è ragione per ritenere che tale ricostruzione sia in contrasto con il dato normativo; non è possibile escludere, cioè, che un’impresa sia, per le medesime condotte, reputata inadempiente agli obblighi assunti con un contratto d’appalto, e, d’altra parte, imputata di aver violato disposizioni in materia di salute e sicurezza dei lavoratori, nonché in materia ambientale.

Non sussiste, infatti, commistione alcuna tra le due cause di esclusione considerato che, pur a fronte dei medesimi fatti, e ferma in entrambi i casi la necessità che essi siano dimostrati con “mezzo adeguato”, sono richiesti ulteriori presupposti perché possa disporsi l’esclusione dell’operatore, quali, in un caso, il giudizio di inaffidabilità (o carenza di integrità) dell’impresa, e nell’altro, che i fatti si possano ritenersi “debitamente accertati”.

Si giunge, così, alla questione centrale posta dall’atto di appello: consentita l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara qualora la presenza di una grave infrazione sia stata “debitamente accertata” e dato, per espressa previsione normativa, che l’accertamento possa avvenire “con qualunque mezzo adeguato”, si tratta di stabilire se sia “mezzo adeguato” di prova un provvedimento di risoluzione di un precedente contratto adottato da una stazione appaltante – ovvero dalla medesima stazione appaltante che ha indetto la procedura di gara – e, data risposta positiva al primo quesito, a quali condizioni possono definirsi “debitamente accertate” le infrazioni indicate in detto provvedimento di risoluzione.

L’appellante ha contestato ampiamente questa possibilità, ribadendo più volte che “mezzo adeguato” di prova delle gravi infrazioni di cui alla lett. a) del comma quinto dell’art. 80 del codice possa essere solamente una sentenza civile e/o penale ovvero un atto di contestazione proveniente dalle autorità competenti in materia di tutela dei lavoratori e di sicurezza ambientale che diano conto, peraltro, di un comportamento integrante un reato ovvero un illecito amministrativo.

Il Collegio ritiene, invece, che anche un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto possa essere compreso nell’ambito dei mezzi adeguati a fornire la dimostrazione delle gravi infrazioni alle norme in materia di sicurezza e tutela dei lavoratori e in materia ambientale commesse da un operatore economico.

Il legislatore ha, infatti, formulato la norma in maniera volutamente generica – prova ne sia in particolare l’uso dell’aggettivo indefinito “qualunque” ad accompagnare il riferimento al “mezzo” di prova “adeguato” – e per questo non si può giustificare, già solo sul piano letterale, la limitazione suggerita dall’appellante alle sole pronunce giurisdizionali ovvero ad atti provenienti da autorità dotate di competenza nella materia delle tutela del lavoro e dell’ambiente; indispensabile, invece, è che i fatti integranti le gravi infrazioni siano contestati in maniera specifica e, specialmente, ascritti a responsabilità dell’impresa.

La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha in più occasioni affrontato la questione dei mezzi di prova dai quali la stazione appaltante può trarre convincimento nel senso della responsabilità dell’operatore economico per la grave infrazione verificatasi ritenendo valido mezzo di prova una sentenza penale non ancora passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4519 per una vicenda disciplinata dal vecchio codice dei contratti pubblici), come pure il “verbale ispettivo dell’Ispettorato del lavoro” (cfr. Cons. giust. amm. Reg. Sicilia 13 giugno 2019, n. 547; 1 febbraio 2018, n. 52; Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2018, n. 3876).

Dall’esame delle precedenti pronunce si trae il principio per cui può essere considerato “mezzo adeguato” all’accertamento della “grave infrazione” delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici, ogni documento, anche se proveniente dall’autorità amministrativa (e non solo dall’autorità giudiziaria), che consenta un giudizio sulla responsabilità dell’impresa nella causazione dell’evento alla luce della qualificata ricostruzione dei fatti ivi contenuta (così Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8294 che, infatti, ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di non escludere l’operatore economico perché “i documenti citati dalla ricorrente come mezzi di prova dell’accertamento della grave infrazione fornivano una ricostruzione incerta e dubbia dei fatti accaduti nel cantiere e della dinamica dell’incidente mortale, come tali non erano idonei ad elaborare un attendibile giudizio sulla responsabilità della società”).

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