Relativamente alla dedotta assenza di un obbligo dichiarativo a carico della società -OMISSIS- in ragione del tempo trascorso dai fatti oggetto di procedimenti penali a carico del socio unico della stessa, va evidenziato che, come sottolineato dal Tar, il termine triennale previsto dall’art. 80, comma 10-bis del codice degli appalti decorre dall’accertamento giuridicamente rilevante del fatto e non dal tempo della sua commissione materiale.

Il termine di durata dell’esclusione è stato infatti oggetto di successive modifiche da parte del cosiddetto decreto “Sblocca Cantieri” (d.l. n. 32/2019), con decorrenza dal 18 giugno 2019, con l'inserimento del citato comma 10-bis. La modifica intervenuta non ha tuttavia modificato le direttrici ermeneutiche della questione (cfr. Cons. Stato sez. III, n. 958 del 2021 e n. 7730 del 2020) e comunque esplicitamente prevede “Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso”.

In sostanza, in assenza di un accertamento definitivo, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l'impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell'accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest'ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d'appalto e non, dunque, la mera commissione del fatto in sé (cfr. § 39 Corte Giustizia, sez. IV, 24 ottobre 2018, C- 124/17 - ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 8563 del 2020).

Va, inoltre, rilevato che prima dell’accertamento definitivo, la condotta oggetto di procedimento penale, ai fini della valutazione ex art. 80, comma 5, lett. c, del codice degli appalti, può rilevare nella sua dimensione fattuale ed extra-penale entro il previsto limite temporale triennale e può continuare a rilevare, anche oltre tale limite, se e in quanto abbia formato oggetto di “contestazione in giudizio”, ossia allorquando la correlativa azione penale abbia varcato la soglia processuale di instaurazione del “giudizio” dibattimentale o di una sua forma alternativa per l’emissione di una pronuncia di condanna o di una pronuncia ad essa equiparabile (cfr. art. 80, comma 1), suscettibile, come tale, di accertare fatti integranti “gravi illeciti professionali”.

Sul punto il Consiglio di Stato (sez. V, n. 4240/2020 e n. 393/2021) ha avuto modo di affermare che “In sede di gara pubblica non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lg. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati”

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