Va infine dato atto, in una prospettiva ricostruttiva delle questioni qui di interesse, degli approdi cui è pervenuta la recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, partendo dal rilievo che un obbligo dichiarativo privo della individuazione di un generale limite di operatività temporale “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171; 3 settembre 2018, n. 5142).

La necessità di un limite generale di operatività degli obblighi dichiarativi è stata correlata all’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale, seguita dalle linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286 del 26 ottobre 2016, che ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale della previsione di cui al predetto paragrafo. L’efficacia diretta c.d. “verticale” della disposizione comunitaria nell’ordinamento interno è stata riconosciuta da questa Sezione del Consiglio di Stato anche al di là di ogni questione inerente il non completo recepimento della predetta direttiva nel comma 10 dell’art. 80 [che, nella versione originaria, prevedeva la moratoria quinquennale solo con riferimento alla condanna definitiva in sede penale alla pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione, nulla disponendo per le cause di esclusione di cui ai commi 4, relative alle violazione fiscali e contributive, e 5, con particolare riferimento alla lett. c), relativa ai gravi illeciti professionali, reputandosi così inidonee ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla gara le risoluzioni ante triennio (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576)]. Tanto in conformità alla sentenza CGUE, Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, secondo cui “ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui all’articolo 57, paragrafo 6, di tale direttiva per dimostrare la propria affidabilità; detto periodo non può, se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, nei casi di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre anni dalla data del fatto in questione”. Per tale via, si è ritenuta l’illegittimità, per sproporzionalità, di un’esclusione fondata su una risoluzione ante triennio “con conseguente impossibilità di rilevare nei confronti della società l’inadempimento a un obbligo [dichiarativo] che, come pure osservato dalla Sezione, laddove diversamente inteso, per un verso sarebbe eccessivamente oneroso per l’operatore economico, per altro verso non apporterebbe significativi elementi di conoscenza alla stazione appaltante, trattandosi di vicende professionali ampiamente datate o, comunque, ormai del tutto insignificanti” (Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605, che richiama anche V, 6 maggio 2019, n. 2895).

La problematica in esame è stata poi affrontata nell’ordinanza di questa Sezione aprile 2020, n. 2332, che ha rimesso all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato varie questioni inerenti gli obblighi dichiarativi degli operatori economici partecipanti a gare pubbliche, dubitando dell’idoneità delle omissioni e delle reticenze dichiarative (a differenza della falsità e della manipolazione fuorviante, di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità) a legittimare l’automatica esclusione dalla gara.

Sul tema, la decisione n. 16 del 2020 dell’Adunanza Plenaria, richiamato tra altro l’orientamento giurisprudenziale volto a limitare la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, anche dal punto di vista temporale (sentenze nn. 1605/2020, 5171/2019 e 5142/2018, cit.), e a distinguere tra falsità e omissione, con automatismo espulsivo limitato alla sola prima ipotesi (Cons. Stato, V, n. 5142/2018 e 12 aprile 2019, n. 2407), ha enunciato i seguenti principi di diritto:

- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della stessa disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

- la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della stessa norma.

10. A questo punto può darsi risposta al quesito di cui al precedente capo 6.

L’Adunanza plenaria n. 16 del 2020 ha stabilito che le informazioni che sono dovute dall’operatore economico in sede di gara, perché incidenti sulla valutazione della sua integrità e affidabilità, sono quelle che presuppongono “obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara”.

Nel caso di specie non sussiste alcuna delle due predette ipotesi.

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