Relativamente al reato di abusivo esercizio della professione due sono le ragioni evidenziate dal R.u.p. nella relazione del 31 agosto 2020, cioè l’attuale pendenza del procedimento penale e la circostanza che la condotta contestata “fa riferimento ad un ambito non attinente con il servizio oggetto di gara”.

Se la prima ragione di per sé non costituisce motivo sufficiente ad escludere la rilevanza della condotta, lo è certamente la seconda: non ogni condotta penalmente rilevante può essere apprezzata come indizio di inaffidabilità e non integrità dell’operatore economico, ma, per espressa indicazione normativa, solo la condotta suscettibile di integrare un “grave errore professionale”, tale essendo la condotta tenuta in fase di esecuzione di una prestazione contrattuale o, comunque, in qualche modo riferibile temporalmente e logicamente ad una procedura di affidamento di contratti pubblici (cfr. sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307, spec. par. 4.3., secondo cui “quel che conta però per la scelta del contraente di un nuovo contratto è la pregressa presenza di omissioni, mancanze o scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni nella propria attività economica, tali che possono adeguatamente portate a qualificare l’operatore come non affidabile per ulteriori contratti pubblici”).

L’integrità ed affidabilità di un concorrente va apprezzata nella sua veste di operatore economico, poiché altrimenti sarebbe concessa alla stazione appaltante una valutazione oltre i limiti della funzione esercitata che è quella di pervenire alla scelta del miglior contraente cui affidare l’esecuzione del contratto pubblico e sovrapponendo l’un giudizio, sulla idoneità del contraente ad eseguire il contratto, all’altro, quello relativo al possesso dei requisiti di idoneità morale che costituiscono il requisito generale per contrattare con una pubblica amministrazione (e la cui assenza è sottoposta alla diversa disciplina dell’esclusione automatica dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016).

Correttamente pertanto il r.u.p. ha arrestato la sua valutazione alla prima fase del sillogismo giuridico sopra indicato: la condotta contestata non era suscettibile di integrare un “grave errore professionale” e per questa ragione non era possibile passare alla valutazione dell’episodio contestato, delle modalità con le quali si era svolto.

Corretta è stata anche la decisione della stazione appaltante di non tener conto degli altri precedenti penali accertati e segnatamente della condanna riportata dal legale rappresentante della mandataria per falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico, come pure delle condanne per i reati in materia di trattamento dei rifiuti riportate dal legale rappresentante della mandante, in punto di valutazione di affidabilità dell’operatore economico (medesimo discorso varrebbe ove si volesse ipotizzare, come fa l’appellata nella sua memoria difensiva, che i reati relativi al trattamento dei rifiuti per i quali la mandante è stata condannata siano riconducibili alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici): si trattava di condanne risalenti nel tempo, emesse nel 2013 con riferimento a fatti commessi diversi anni prima.

Sul punto la sentenza di primo grado, ipotizzando il recupero dei precedenti penali non più attuali, come “mezzi di prova” idonei a contestualizzare la valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore economico, finisce per disapplicare il limite della rilevanza temporale delle condotte suscettibili di integrare ragioni di esclusione dalla procedura di gara fissato dall’art. 80, comma 10 – bis) del codice dei contratti pubblici (sul cui significato si rinvia a Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635; V, 26 ottobre 2020, n. 6534), il quale, peraltro, fissa tale limite temporale di rilevanza non solo per le cause di esclusione di cui al comma 5 dell’art. 80, ma nella sua prima parte (“Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente a sette e cinque anni di reclusione, la durata dell’esclusione è pari alla durata della pena principale”) anche per quelle fondate sull’esistenza di condanne penali, unitamente al limite temporale previsto, sempre per il caso di condanne penali, dal comma 10 dell’art. 80.

Testo integrale