La disposizione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei Contratti, infatti, non indica la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici.

Perciò può attribuirsi rilevanza ad ogni tipologia di illecito che, per la sua gravità, sia in grado di minare l'integrità morale professionale e/o l’affidabilità del concorrente, dovendo ricomprendersi nel concetto di grave illecito professionale ogni condotta collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria, in particolare, ad un dovere imposto da una norma giuridica (cfr.: Cons. Stato, sez. III, 5.9.2017, n. 4192).

Proprio l’evidenziato carattere estremamente elastico della previsione normativa in esame, tale da ricomprendere qualsiasi ipotesi in cui la stazione appaltante ravvisi ragioni per ritenere l’inaffidabilità o l’immoralità della ditta concorrente nell’ambito di una procedura di gara di appalto, unitamente alla ratio alla stessa sottesa, comporta che, differentemente da quanto assunto in ricorso, non possa limitarsi la sua estensione ai casi strettamente e letteralmente riferibili all’operatore economico, inteso come ditta concorrente, dovendo l’illecito professionale concernente, come nella specie, un fatto di rilevanza penale, fisiologicamente necessariamente essere ascritto ad una persona fisica.

Non v’è dubbio che una società possa essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente, non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica – destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza – quanto, piuttosto, per altro principio già definito del “contagio” (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 4.6.2020, n. 3507; id. 3.12.2018, n. 6866).

Secondo quest’impostazione, che si condivide, se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni.

È dato in questo modo seguito a quanto affermato dall’Adunanza plenaria 6.11.2013, n. 24, già in relazione al vecchio codice dei contratti pubblici (ove si rammenta che analoga disposizione era contenuta all’art. 38, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 163/2006), secondo cui la finalità della normativa sui requisiti di idoneità morale è quella di “assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società; dovendosi accedere ad un'interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie”.

Se questa è la ragione del giudizio di inaffidabilità dell’ente, è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la Società di appartenenza, in quanto conta soltanto che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo (in tal senso Corte di Giustizia dell’Unione europea, 20.12.2017 nella causa C-178/16 Impresa di costruzioni ing. E. Mantovani S.p.A., cfr. par. 34: “ il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa.”).

Alla luce di quanto sin qui evidenziato, non si ritiene neppure di dover rimettere alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale segnalata da parte ricorrente.

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