Nel caso di specie, l’omissione dichiarativa della ricorrente afferisce le pendenze giudiziarie nelle quali risulta essere coinvolta, ovvero ad informazioni che, pur non integranti i tassativi motivi di esclusione automatica o non automatica di cui agli artt. 94 e 95 del D. Lgs. n. 36/2023, riguardano fatti penalmente rilevanti, la cui conoscenza si appalesa determinante ai fini della formazione di un (corretto) processo decisionale in capo alla stazione appaltante, considerato l’assoluto rilievo delle circostanze sottaciute dalla concorrente, ai fini dell’apprezzamento della sua affidabilità, in rapporto allo specifico oggetto della procedura concorsuale (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza 2 dicembre 2024, n. 1324).

Nella specie, rileva, in definitiva, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante, avuto particolare riguardo alla procedura de qua, attraverso l’omissione di informazioni che – ove correttamente e tempestivamente fornite dal concorrente – sarebbero state certamente suscettibili di incidere sull’esito del procedimento di gara, in quanto relative ad addebiti di natura penale.

Invero, l’omissione dichiarativa de qua agitur ha ad oggetto pendenze giudiziarie, costituenti fatti che sicuramente rientrano nel perimetro valutativo circa la verifica dell’affidabilità e dell’integrità dell’operatore economico, trattandosi di violazioni a rilevanza penale.

In definitiva, la disposizione normativa di cui all’art. 98, comma 3, lett. b), se da una parte consente di orientare e indirizzare la valutazione dell’amministrazione attraverso la tipizzazione di fattispecie e mezzi di prova, non vale al contempo a eliderne la natura e il portato discrezionale; in tale prospettiva, pur con le dovute innovazioni e modifiche suesposte, resta ferma, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti, la discrezionalità della valutazione dell’amministrazione in ordine all’integrazione dell’illecito professionale (cfr. al riguardo, per la giurisprudenza maturata in relazione al previgente codice, inter multis, Cons. Stato, V, 16 novembre 2023, n. 9854; 1 agosto 2023, n. 7452; 3 agosto 2023, n. 7492; 10 novembre 2022, n. 9877; 24 marzo 2022, n. 2154; 15 dicembre 2021, n. 8360; CGA, 11 ottobre 2021, n. 842; Cons. Stato, III, 7 dicembre 2020, n. 7730; Id., V, 12 aprile 2019, n. 2407; 6 aprile 2020, n. 2260; 12 marzo 2020, n. 1762).

La ricostruzione ermeneutica sopra tratteggiata è avvalorata dalla considerazione che il nuovo Codice dei contratti pubblici, di cui al D. Lgs. n. 36/2023, pone tra i principi fondanti il rapporto contrattuale con la P.A. quello della fiducia, che nella specie è minato alla radice dall’esistenza di gravi ipotesi delittuose.

Invero, il giudizio in ordine alla valutazione discrezionale sull’affidabilità dell’operatore economico operata dalla stazione appaltante va necessariamente condotto nell’ottica dei principi cardine del nuovo Codice dei contratti, primo fra tutti il principio-guida della fiducia.

Le fattispecie, pur tassative, di esclusione non automatica – tra le quali, come visto, rientra quella all’esame, in quanto afferente alla clausola generale di cui alla prima delle ipotesi codificate nell’art. 98, comma 3, lett. b) – non possono che essere interpretate alla stregua dell’art. 2 del nuovo Codice, per il quale l’esercizio del potere, nel settore dei contratti pubblici, si fonda sul “principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione e degli operatori economici”, in una concezione (necessariamente) bilaterale del rapporto fra P.A. e privati.

È proprio al fondamentale principio ermeneutico della fiducia che, in subiecta materia, la relazione procedimentale deve essere informata, dovendosi al contempo riconoscere la preminente autonomia decisionale dell’ente appaltante nell’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico che si sia rivelato inaffidabile.

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