In giurisprudenza è stato, tuttavia, condivisibilmente affermato che:

– “i fatti suscettibili di apprezzamento (…) devono trovare traccia, al fine di generare il corrispondente onere dichiarativo in capo all’impresa interessata, in atti/documenti dotati di un minimum di attendibilità e valenza dimostrativa, onde fornire alla stazione appaltante la base probatoria (i “mezzi adeguati” di cui alla disposizione citata) al fine di formulare le eventuali conseguenti contestazioni di inaffidabilità professionale. Ebbene, tale livello di significatività probatoria non può ritenersi raggiunto dalle notizie di stampa…: ciò sia in ragione della intrinseca inaffidabilità di tale fonte informativa, per sé considerata, sia in considerazione del fatto che non è allegato alcun elemento per ritenere che le notizie diffuse fossero ancora attuali alla data della presentazione dell’offerta (e tali, quindi, da generare in capo all’impresa interessata il predicato obbligo dichiarativo)” (Cons. Stato sez. III n. 2493/2019; conf. Tar Lazio – Roma sez. II n. 11041 del 17.9.2019);

– è di sicuro necessaria l’idoneità della fonte relativa alle notizie penali acquisite (cfr. in proposito Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5424 del 2018); – è noto che, ove gli elementi idonei a sorreggere il giudizio d’inaffidabilità o non integrità dell’impresa siano desunti “da fatti penalmente rilevanti oggetto di appositi procedimenti… è necessario che l’amministrazione individui con precisione quali siano le condotte esecutive rilevanti che hanno integrato gli estremi del grave errore professionale e determinato la interruzione del rapporto fiduciario” (Cons. Stato, VI, 2 gennaio 2017, n. 1). Ebbene, in tale prospettiva occorre – per poter apprezzare in chiave escludente la pregressa condotta oggetto di procedimento penale – che l’amministrazione “dia adeguato conto: a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente” (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424; 21 gennaio 2020, n. 474, 475, 477-479 e 481; 9 gennaio 2020, n. 158, maturate sull’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, ma espressive di principi che permangono validi anche per l’attuale disciplina);

– “(…) da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata” (Cons. Stato sez. V n. 307 del 8.1.2021). In definitiva la p.a. “si vede chiamata, a ben vedere, a eseguire pur sempre una valutazione sull’affidabilità e integrità dell’impresa – e dunque un vaglio sull’eventuale comportamento «illecito» di questa – non già uno scrutinio sul relativo procedimento penale” (Cons. Stato sez. V n 307 del 8.1.2021).

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