La tesi della ricorrente è che le vicende penali che hanno visto coinvolti l’amministratore delegato e il dirigente della controinteressata (e che, medio tempore, hanno portato a pesanti condanne a carico di entrambi), per concorso in corruzione aggravata, in relazione alle quali sono stati mossi addebiti anche alla società ai sensi del D.lgs. 231/2001, e che sarebbero correlate a fatti posti in essere per avvantaggiare controinteressata, costituirebbero tipica ipotesi di grave illecito professionale ex art. 80 comma 5 lett. c) del codice dei contratti. In ogni caso sussisterebbe la violazione della norma citata anche per l’omissione informativa, avendo l’aggiudicataria fornito informazioni ad ARIA solo a seguito di richiesta di quest’ultima e della segnalazione della ricorrente.

Si tratta allora di verificare, nel caso di specie, se le valutazioni effettuate ed esplicitate da ARIA si fondino su elementi e motivazione coerenti e adeguati e siano autosufficienti, ovvero diano conto di un “giudizio” autonomamente formato da parte della stazione appaltante.

Il Collegio osserva che le comunicazioni di controinteressata sono successive alla segnalazione di febbraio della ricorrente, prima della quale la società non aveva informato la stazione appaltante delle vicende occorse, risalenti al maggio dell’anno precedente.

A margine di tale rilievo, in aderenza alla giurisprudenza nettamente prevalente, la Sezione ritiene che le misure di self cleaning adottate dalla società controinteressata non possano assumere rilievo per la gara in questione, bandita alla fine del 2017, potendo semmai avere effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260; T.A.R. Roma, Sez. II, 2 marzo 2018, n. 2394; T.A.R. Brescia, Sez. II, 26 febbraio 2018, n. 218). In una vicenda analoga che ha visto convolte le stesse parti del giudizio, è stato condivisibilmente osservato che “Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260)” (Cons. Stato sez. III 6 dicembre 2021 n. 8160).

Di contro i fatti penalmente rilevanti sono accaduti proprio nel corso della lunga e articolata procedura, quando le offerte dei concorrenti erano già state presentate.

Per le ragioni che precedono la valutazione in proposito effettuata dalla stazione appaltante è del tutto inidonea a sostenere il giudizio di affidabilità dell’operatore, essendo fondata su interventi “riparatori”, sotto un profilo organizzativo, posti in essere dalla società ma che, di per sé, non assumono rilievo nella gara in questione.

Sotto altro profilo non emerge che la stazione appaltante abbia verificato in quale qualità i vertici societari abbiano commesso i fatti, se in qualità di persone fisiche, oppure in quanto dotati di poteri di gestione e rappresentanza dell’impresa, cambiando radicalmente, nelle due ipotesi, la posizione della società.

Il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della p.a. non può essere condizionato da valutazioni dell’ANAC rese nell’ambito del procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel Casellario informatico ai sensi dell’art. 213, comma 10, del D.lgs. 50/2016. Nel valutare se un fatto rientri o meno tra le c.d. notizie utili, l’Autorità non esprime una propria valutazione sulla rilevanza del fatto, ma verifica solo l’utilità dell’inserimento della notizia nel Casellario ai fini alle future valutazioni delle Stazioni Appaltanti, che tuttavia rimangono sempre libere di esaminare sia i fatti annotati nel Casellario, sia altre vicende professionali, come chiarito sia dal testo delle Linee Guida stesse (par. 4.2.), sia dalla consolidata giurisprudenza. La ratio dell’annotazione nel casellario informatico delle notizie utili ai sensi dell’art. 213, comma 10, del codice dei contratti pubblici traspare, infatti, dalla stessa formulazione dell’enunciato normativo e consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299) il cui accertamento è comunque riservato alla stazione appaltante nell’ambito della singola procedura di gara (Cons. Stato sez. III 2 agosto 2021 n. 5659).

Va incidenter osservato che, sulla base della documentazione prodotta in giudizio (cfr. in particolare doc. 36 del fascicolo di parte ricorrente), risulta che in data 14 aprile 2021 ANAC abbia avviato il procedimento per la richiesta al Prefetto di Palermo dell’adozione delle misure di cui all’art. 32 del D.L. 90/2014, procedimento che si è concluso con il provvedimento prot. n. 148922 del 14 ottobre 2021, con cui il Prefetto di Palermo ha disposto la misura del commissariamento in relazione ai contratti sottoscritti dalla controinteressata con le Aziende sanitarie e Ospedaliere del territorio palermitano e in corso di esecuzione.

La delibera di ANAC predetta, coeva a quella di archiviazione del procedimento di iscrizione nel casellario, non è stata parimenti valorizzata dalla stazione appaltante, pur potendo fornire altrettanti elementi di valutazione, che sono stati tuttavia totalmente pretermessi.

In conclusione il giudizio di affidabilità e integrità dell’operatore economico, cui è pervenuta ARIA, si fonda su elementi astrattamente considerati e non concretamente valutati in base ad un’autonoma operazione di discernimento della stazione appaltante. Quegli stessi elementi, complessivamente considerati alla luce delle argomentazioni sopra esposte, fanno, di contro, emergere un quadro vacillante sotto il profilo dell’affidabilità della società.

La motivazione posta a sostegno del provvedimento di aggiudicazione risulta quindi essere solo apparente.

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