Il primo motivo attiene alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, elaborata dalla giurisprudenza, collocando tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; V, 24 maggio 2017, n. 2443; V, 8 marzo 2017, n. 1094; V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).

Non essendo ovviamente in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).

In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.

In merito, poi, ai contenuti della lex specialis, va ricordato il principio giurisprudenziale - posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa - che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, V, n. 8159/2020 citata, laddove richiama Cons. Stato, V, n.2090/2020, citata).

Si tratta di un’elaborazione giurisprudenziale coerente col testo dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, in specie laddove al primo comma prevede che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnate da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”.

Le norme del disciplinare e del capitolato, con il relativo allegato, sono chiare nel prevedere che:

- l’apparato radiogeno avrebbe dovuto essere nell’effettiva disponibilità dell’operatore economico, a titolo di proprietà, locazione o leasing, soltanto dopo l’aggiudicazione; segnatamente, all’atto della consegna del servizio “con pronta disponibilità all’utilizzo (entro il tempo massimo di sei ore)”: si tratta, all’evidenza, di un requisito di esecuzione (tale d’altronde qualificato nella rubrica del punto 7.4 del disciplinare), la cui disponibilità (cioè il titolo in forza del quale l’attrezzatura è nel godimento dell’operatore economico) non era richiesta sin dal momento della presentazione dell’offerta, ma era condizione di stipulazione del contratto ovvero, in caso di avvio dell’esecuzione in via d’urgenza ex art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, condizione di tale avvio (definito nel capitolato come “consegna del servizio”, con terminologia mutuata dall’appalto dei lavori);

- ciò premesso, tuttavia, il punto 7.4 del disciplinare è altrettanto esplicito nel richiedere che l’offerta dovesse contenere “l’impegno” del concorrente di fornire, in caso di aggiudicazione, un sistema radiogeno conforme alle specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante; pertanto, l’offerta del concorrente, per essere ammissibile, avrebbe dovuto avere ad oggetto le dotazioni e gli equipaggiamenti funzionali al servizio da affidare così come richiesti dal capitolato prestazionale e d’oneri e dagli allegati richiamati (nel caso di specie, l’allegato 5); la verifica della serietà dell’impegno non è stata collegata dall’Autorità, stazione appaltante (tenuta a siffatta verifica ex art. 95, comma 1), all’indicazione, già al momento della partecipazione alla gara, della marca dell’apparecchiatura offerta ovvero alla produzione di documentazione comprovante vincoli contrattuali (come accordi di opzione o dichiarazioni di impegno o preventivi di terzi fornitori et similia), come pure avrebbe potuto, ma è stata rimessa ad una fase successiva all’aggiudicazione, senza alcuna specifica collocazione procedimentale.

In sintesi, il concorrente non avrebbe dovuto acquisire preventivamente l’attrezzatura conforme, ma avrebbe dovuto assumere, sin dal momento dell’offerta, un obbligo di fornitura serio ed affidabile.

L’incongruità del prezzo era riferita dal r.u.p. alla “non conformità” del macchinario radiogeno offerto, di modo che emergeva che l’offerta economica era stata formulata in relazione ad un’attrezzatura difforme da quella richiesta, quindi in relazione ad un’offerta tecnica che non corrispondeva affatto all’<<l’impegno>> richiesto dalla lex specialis e astrattamente fornito dalla concorrente. Non si tratta, quindi, di mettere in discussione l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui le giustificazioni sono sempre modificabili e modificabili sono, tra l’altro, anche le voci di costo indicate nei giustificativi (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 7 marzo 2019, n. 1565 e 8 giugno 2018, n. 3480).

Piuttosto si tratta di ribadire, ancora una volta, il principio di immodificabilità dell’offerta, che comporta che l’oggetto delle giustificazioni debba sempre essere l’offerta formulata in gara e che il concorrente che sia rimasto aggiudicatario non può, una volta chiamato a fornire giustificazioni sulla congruità dell’offerta, modificare la consistenza e la qualità delle prestazioni oggetto dell’offerta tecnica (cfr., già Cons. Stato, VI, 5 aprile 2012, n. 2026, nonché, Cons. Stato, 9 dicembre 2020, n. 7752 e 3 dicembre 2020, n. 7652).

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