Sotto il profilo procedimentale, innanzitutto, non può essere condivisa la censura sollevata con il primo motivo di gravame, con cui la ricorrente sostiene che procedimento di verifica dell’anomalia sarebbe inficiato dalla macroscopica e reiterata violazione dei termini assegnati alla controinteressata per fornire chiarimenti.

In via preliminare, va ricordato che, secondo la consolidata giurisprudenza formatasi sotto la vigenza della previgente normativa, la gestione del procedimento di verifica dell’anomalia compete esclusivamente all’amministrazione, la quale esercita un potere discrezionale nell’organizzazione e nella conduzione delle attività istruttorie. In tale contesto, il termine assegnato per la presentazione delle giustificazioni non assume carattere perentorio e la tardiva produzione delle stesse non determina automaticamente l’esclusione dell’offerta sospettata di anomalia (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982).

Tale orientamento conserva piena validità anche alla luce del nuovo quadro normativo introdotto dal d.lgs. 36 del 2023, nonostante la modifica della formulazione letterale del termine previsto per la presentazione delle giustificazioni, oggi espressamente qualificato come massimo e non più come minimo. In particolare, il comma 2 dell’articolo 110 del d.lgs. 36 del 2023 stabilisce che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

A differenza di quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 97 del d.lgs. 50 del 2016, in cui il termine di quindici giorni era qualificato come termine minimo (“non inferiore a quindici giorni”), esso assume dunque oggi carattere massimo (“non superiore a quindici giorni”).

Ciononostante, ritiene il Collegio che tale trasformazione del termine da minimo a massimo non è di per sé sufficiente a conferirgli natura perentoria, per le seguenti ragioni.

L’interpretazione letterale rivela subito come, anche nella nuova formulazione, la norma non qualifichi espressamente il termine come perentorio, né sanzioni la sua inosservanza con l’esclusione del concorrente.

La mancata previsione di una sanzione espulsiva automatica è particolarmente significativa se posta in relazione con il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 10 del d.lgs. 36 del 2023, secondo il quale l’esclusione dalla procedura è consentita soltanto nei casi espressamente previsti dal codice stesso. Ciò risponde all’esigenza di evitare che rigidità formalistiche si traducano in un ingiustificato restringimento della platea dei concorrenti, in contrasto con l’interesse pubblico alla massima partecipazione e al più ampio confronto concorrenziale.

E perciò laddove il legislatore ha inteso conferire a determinati termini natura perentoria, lo ha fatto in modo espresso e inequivoco, prevedendo contestualmente una sanzione espulsiva automatica in caso di inadempimento. Ne è esempio paradigmatico l’art. 101 del d.lgs. 36 del 2023 in tema di soccorso istruttorio, che dispone testualmente l’esclusione del concorrente inadempiente decorso inutilmente il termine fissato dalla stazione appaltante. Tale raffronto conferma, a contrario, che la mancata previsione di analoga sanzione nell’art. 110 è frutto di una scelta consapevole del legislatore.

L’argomento letterale si salda poi con la ratio dell’istituto, rimasta anch’essa immutata nel nuovo assetto normativo.

La mancata previsione di un termine perentorio di decadenza riflette infatti la natura non sanzionatoria, ma sostanzialmente collaborativa dell’istituto. Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha come fine immediato l’esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, bensì è volto a verificare se, nel suo complesso, essa risulti attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La sua finalità è quindi quella di tutelare l’interesse pubblico, assicurando che il contraente sia effettivamente in grado di eseguire l’appalto alle condizioni richieste. L’esclusione dell’offerta rappresenta solo l’epilogo di tale valutazione complessiva, qualora emerga una manifesta incongruità o inaffidabilità.

Proprio in ragione di tale finalità sostanziale - ossia garantire l’aggiudicazione al miglior offerente - il procedimento di verifica dell’anomalia è avulso da rigidi formalismi e si caratterizza per un’impostazione elastica e dialogica, ispirata al principio di leale collaborazione tra la stazione appaltante e l’operatore economico coinvolto, coerente con l’obiettivo di garantire una valutazione completa e approfondita dell’offerta.

Ne consegue che, se il legislatore avesse inteso trasformare radicalmente l’istituto, imprimendo al termine legislativo carattere perentorio e inderogabile e sanzionandone la violazione con la più grave delle conseguenze, quale è l’esclusione dalla gara, l’avrebbe fatto espressamente.

La trasformazione del termine da minimo a massimo, dunque, non implica un mutamento radicale della natura sostanziale dell’istituto, ma incide esclusivamente sulla dimensione temporale entro cui l’operatore economico può legittimamente predisporre e presentare le proprie giustificazioni.

In altri termini, la previsione di un termine massimo di quindici giorni comporta che l’operatore economico non vanta più il diritto a un periodo difensivo superiore a tale durata: il legislatore ha inteso infatti limitare temporalmente la fase istruttoria, per garantire una maggiore tempestività nella conclusione del procedimento di verifica e, conseguentemente, nell’aggiudicazione della gara. Ne consegue, correlativamente, che la stazione appaltante non è tenuta a concedere eventuali proroghe richieste o a prendere in considerazione documentazione presentata oltre i quindici giorni.

Tuttavia, questa limitazione temporale non è tale da elidere ogni margine di discrezionalità dell’amministrazione, che conserva il potere di estendere tale termine, in considerazione della complessità dell’istruttoria, qualora ritenga che ciò possa contribuire a una più completa verifica dell’affidabilità e della congruità dell’offerta. Si tratta, dunque, di un potere discrezionale che rimane nella disponibilità dell’amministrazione, strumentale a contemperare l’interesse a un’aggiudicazione tempestiva con quello di assicurare una valutazione approfondita e sostanzialmente corretta delle offerte, senza che ciò valga a configurare un diritto dell’operatore economico a dilazioni o a un’estensione del termine massimo.

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