La dinamica dei fatti avvalora l’affermazione della ricorrente, la quale ha affermato di non avere avuto alcuna consapevolezza della falsità dei documenti prodotti, sebbene si sia attivata a chiedere al broker adeguate informazioni. Sul punto va valorizzata la rilevanza dell’elemento soggettivo (imputazione della condotta all’operatore economico) ai fini della validità della sanzione espulsiva, specie con riferimento alle falsità documentali. Sul punto deve ritenere che, per potersi disporre l’esclusione dalla gara, l’operatore economico deve essere partecipe, o comunque consapevole, della falsità del documento di cui si avvale in sede di gara; quindi ai fini della validità dell’esclusione occorre la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara (Cons. Stato, V, n. 281/2021). In altri termini, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato ha trovato considerazione la rilevanza dell’elemento soggettivo ai fini dell’applicazione dell’esclusione automatica per presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere, giungendosi ad affermare che, riferita ai documenti, la qualificazione di “non veritiero” presuppone che si tratti di documenti falsi, della cui falsità, ideologica o materiale, l’operatore economico che se ne avvale in corso di procedura sia partecipe o, quanto meno, consapevole, e che l’esclusione automatica, proprio perché prescinde da qualsivoglia valutazione discrezionale – tanto da poter essere adottata in sede giurisdizionale - richiede la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, ord. 6 ottobre 2023, n. 4133; Cons. Stato, V, n. 281/2021).

Inoltre il medesimo Tar ha ritenuto che “il concetto di falso", nell'ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso” (Tar Campania – Napoli, sez. I, 19 febbraio 2024, n. 1179).

Le censure della ricorrente sono altresì fondate anche in ordine alla mancata attivazione del soccorso istruttorio. Infatti la società in esame, sollecitamente attivatasi, ha ottenuto ulteriori polizze fideiussorie, trasmesse alla Stazione appaltante, aggiuntive a quelle allegate in sede di gara; tali polizze avrebbero potuto essere oggetto di soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante.

Infine, in ragione della buona fede della ricorrente, la misura espulsiva viola anche il principio di proporzionalità, il quale imponeva all’amministrazione di adottare un provvedimento che non eccedesse quanto necessario e opportuno per il conseguimento dello scopo prefissato.

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