Appartiene alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo la controversia avente ad oggetto il provvedimento di escussione della cauzione definitiva adottato dalla Stazione Appaltante quale conseguenza del rifiuto opposto dall'operatore economico alla sottoscrizione del contratto d'appalto. Tale atto non attiene alla fase esecutiva del rapporto, mai sorto, ma alla fase deliberativa dell'aggiudicazione, configurandosi come manifestazione di potere pubblicistico e autoritativo.

"Ne consegue che anche il provvedimento in questione è caratterizzato dall’esercizio di poteri autoritativi, in quanto funzionalmente collegato alla revoca disposta dall’amministrazione, derivandone la giurisdizione del giudice amministrativo.

Ed invero: “-“L'incameramento della cauzione è una conseguenza del provvedimento autoritativo cui accede (decadenza per mancata stipulazione, ovvero, più comunemente, per esclusione dalla gara) ed in questa prospettiva la sua cognizione è attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo (mentre esulerebbe dalla sua giurisdizione il sindacato sulla determinazione del quantum, ovvero sui profili attinenti al rapporto garante-creditore)” [Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1798];

- “in materia di appalti pubblici, la L. n. 205 del 2000, artt. 6 e 7 hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, dato che concernono i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto”. Pertanto: “la questione concernente l'incameramento della cauzione non attiene alla fase esecutiva del rapporto (cfr per esempio SU 11142/17), mai sorto, con il concorrente, ma alla fase deliberativa dell'aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante”. Ed ancora: “La sorte della cauzione è … dipendente dalla adozione del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, manifestazione di poteri autoritativi, che ne è il presupposto e alla cui legittimità occorre aver riguardo” (così Cass. civile, sez. un., 11 gennaio 2019, n. 540);

- “La controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm. … poiché l'escussione della garanzia per la mancata stipulazione del contratto … è atto della stazione appaltante inerente all'aggiudicazione dell'appalto, che rientra nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente (cfr. Cass., S.U., 27 febbraio 2007, n. 4424)” [Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1695]

- “il provvedimento di escussione della cauzione … in quanto direttamente conseguente a quello di esclusione dalla gara, inerisce alla fase procedimentale di aggiudicazione dell'appalto e si profila esso stesso come atto autoritativo, in ragione del suo collegamento strutturale e funzionale con la delibera di esclusione: la relativa controversia è pertanto da ricondurre a quelle in tema di procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture che la L. n. 205 del 2000, art. 6, comma 1, affida alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (Cass. civile, sez. un., 27 febbraio 2007, n. 4424)” (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2025, n. 4424).

Peraltro, la stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia riconosce in casi affini la giurisdizione del giudice amministrativo, affermando che “nel caso in cui la domanda di accertamento negativo del diritto della stazione appaltante di escutere la garanzia si fondi sulla contestazione delle ragioni, concernenti la violazione delle regole della procedura concorsuale, poste a fondamento del provvedimento di esclusione dalla gara, deve darsi seguito a quanto queste stesse Sezioni Unite hanno affermato nella sentenza n. 540 del 2019, ossia che, in materia di appalti pubblici, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l'incameramento della cauzione prestata dalla partecipante alla gara, poi esclusa dalla stessa, trattandosi di questione che non attiene alla fase esecutiva del rapporto, mai sorto, ma a quella deliberativa dell'aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante, dipendendo la sorte della cauzione dall'adozione del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, che ne è il presupposto e alla cui legittimità occorre aver riguardo” (Cass. civ., SS.UU., 31 marzo 2021, n. 9005)."

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