Ai sensi dell’art. 79, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, nelle gare che si svolgono mediante “piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l'offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla […]”.

Dal tenore letterale della disposizione richiamata emerge in modo evidente che, nelle gare che si svolgono in modalità telematica, il malfunzionamento del sistema prescelto dalla stazione appaltante per lo svolgimento della procedura non può andare a scapito del concorrente che si affida e rispetta le modalità operative individuate in modo espresso dalla stazione appaltante per la gestione della competizione. La disposizione in parola introduce, prima ancora che una regola di validità nei confronti degli atti amministrativi adottati in violazione di essa, una regola di condotta nei confronti della stazione appaltante volta a garantire l’imparziale, celere e corretto, svolgimento della competizione, alla cui stregua valutare poi la diligenza in concreto tenuta dal responsabile di essa.

Tuttavia, anche in presenza di malfunzionamento della piattaforma telematica prescelta sia i concorrenti che la stazione appaltante devono comportarsi durante la procedura di “affidamento” della gara “nel rispetto de(l) principi(o) di […] correttezza” (art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Nei confronti del concorrente, il rispetto del principio di correttezza comporta che, pur in presenza di un possibile malfunzionamento del sistema telematico, è esigibile un comportamento alternativo volto a consentire il superamento del bug del sistema, purché la condotta richiesta non superi il limite dalla diligenza esigibile nei confronti dell’operatore del settore (art. 1176, comma 2, c.c.) e sempre che il comportamento alternativo ipotetico non si risolva esso stesso in una violazione delle regole di par condicio oppure ancora non esponga il partecipante al concreto rischio di essere escluso dalla gara.

Nei confronti del soggetto pubblico, viene in rilievo non solo il principio di correttezza sancito dal codice dei contratti pubblici per le procedure ad evidenza pubblica e che investe l’amministrazione nella sua qualità di stazione appaltante, ma altresì il principio del divieto di venire contra factum proprium nemo potest o, più in generale, dell’exceptio doli generalis o del c.d. estoppel, di origine anglosassone, che oggi trovano emersione, sia pur con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, nell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui “Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione” (disposizione anch’essa interessata, ma non in parte qua, dall’intervento riformatore del decreto legge n. 76 del 2020).

L’insieme di tali principi conformano in modo peculiare la condotta della stazione appaltante in quanto da essi discende sia un obbligo negativo (di astensione) dal tenere condotte o dall’adottare atti sia un obbligo positivo di soccorso in favore del concorrente (in aggiunta a quanto già dispone l’istituto generale del soccorso procedimentale ex art. 6 della legge n. 241 del 1990 e quello speciale del soccorso istruttorio ex 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) finalizzati, in entrambi i casi, a non far gravare su questi le conseguenze derivanti da fatti o inadempienze ad essa imputabili.

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