La previsione contenuta nell’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016, del carattere vincolante della suddivisione in lotti e del carattere facoltativo dell’apposizione dei suddetti di partecipazione rende evidente che la suddivisione in lotti non ha, di per sé, quale finalità quella di disincentivare la partecipazione alla gara delle imprese più affermate sul mercato e la concentrazione di potere economico e precludere l’accaparramento di commesse da parte di operatori forti, essendo volta ad aumentare i concorrenti in gara, non a limitarli (seppure in ragione di finalità di interesse generale).

Dal punto di vista operativo il vincolo di partecipazione si fonda sul superamento della regola della distinzione delle gare per singolo lotto (e quindi della logica della suddivisione in lotti) in quanto stabilisce, contrariamente a quanto avverrebbe nel caso di svolgimento di varie gare distinte, nelle quali ogni operatore può liberamente partecipare, di ridurre le possibilità partecipative ad alcuni lotti.

E’ una scelta facoltativa nell’an, sia a livello interno sia a livello eurounitario: “Le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti” (così nell’art. 46 della direttiva n. 2014/24/UE e analogamente nell’art. 51 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016).

L’art. 46 della direttiva n. 24/2014/UE è esplicito nel prevedere il carattere facoltativo dell’apposizione dei vincoli suddetti: è la stazione appaltante a decidere attraverso la lex specialis.

Il considerando 79 della direttiva n. 24/2014/UE è altrettanto eloquente dove afferma che, “se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta”.

L’introduzione di vincoli di partecipazione delinea una prospettiva che modifica l’impostazione di fondo della suddivisione in lotti, che appunto mira a garantire una maggiore partecipazione alla gara affidando al confronto competitivo il raggiungimento del migliore esito. Detta prospettiva viene superata dall’introduzione di regole pubblicistiche volte a incidere sul confronto competitivo riducendolo sulla base della finalità di distribuire le commesse in gara.

Il vincolo di partecipazione, riducendo le possibilità di partecipazione degli operatori interessati, e in particolare dei grandi operatori, cioè di coloro che hanno la possibilità di partecipare a più o a tutti i lotti, oltre che aumentare le potenziali conseguenze negative rispetto all’efficienza della spesa pubblica, diminuisce le possibilità partecipative di questi ultimi e aumenta le chances di vittoria delle piccole e medie imprese. Ciò non vuol dire che le piccole e medie imprese abbiano una effettiva possibilità di vittoria, essendo ciò conseguenza delle caratteristiche del mercato oggetto di gara (e del numero di competitors di grandi dimensioni che lo caratterizza), della tipologia di prestazione richiesta, delle modalità di svolgimento della specifica gara e della tipologia dei lotti.

La scelta di esercitare la facoltà di apporre un vincolo di partecipazione deve quindi poggiare su ragioni specifiche, che rendano razionale introdurlo con riferimento alla specifica gara (che altrimenti il legislatore avrebbe imposto un vincolo generale).

Le considerazioni alla base della scelta (di apporre vincoli di partecipazione) possono avere quali presupposti ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, o ragioni inerenti al relativo mercato. Né la stazione appaltante può tralasciare di tenere conto della tipologia di lotti che ha delineato e dei criteri di aggiudicazione previsti per la specifica gara, essendo diverso il peso del dato meramente economico rispetto al dato qualitativo a seconda che si applichi il criterio del prezzo più basso o il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e potendo contemperare le varie esigenze delineando, nel rispetto della previsione normativa, i pesi da attribuire a ogni aspetto della commessa.

Introdotto il vincolo di partecipazione sulla base delle valutazioni anzidette, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la scelta di ritenerlo operante in modo allargato, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici.

E’ infatti la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale, dovendo a tal fine valutare costi e benefici, anche in relazione alle modalità scelte per la perimetrazione dei singoli lotti, indicando specificamente quale è il criterio di espansione del vincolo di partecipazione.

In mancanza di detta scelta, l’espansione dello stesso al di là del singolo operatore partecipante non può essere considerata automatica, non potendosi ritenere implicitamente contenuta nella scelta di apporre il vincolo di partecipazione.

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