Il quesito concerne la corretta perimetrazione dell’ambito applicativo delle previsioni recate dagli art. 15, comma 6, del d. lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti pubblici) in combinato disposto con l’art. 3 dell’allegato I.2, nonché dall’art. 2 dell’allegato I.2. La prima disposizione normativa, di carattere parzialmente innovativo rispetto al precedente quadro normativo, introdotta dal Codice dei contratti pubblici, testualmente dispone che: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all'1 per cento dell'importo posto a base di gara per l'affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo”. La previsione ora riportata risulta completata da quanto previsto dall’art. 3 dell’Allegato I.2. al Codice, per il quale: “ai sensi dell'articolo 15, comma 6, del codice, la stazione appaltante può istituire una struttura stabile a supporto del RUP e può conferire, su proposta di quest'ultimo, incarichi per la migliore realizzazione dell'intervento pubblico, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche. La struttura di supporto al RUP può essere istituita anche in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell'articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Su un diverso piano si pone, invece, il disposto dell’art. 2, comma 3, dell’Allegato I.2. al Codice, secondo cui “Il RUP deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere. Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura il RUP deve essere un tecnico. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al 4 dirigente o al responsabile del servizio nel cui ambito di competenza rientra l’intervento da realizzare. Negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dal presente allegato. Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza”. Tale disposizione deve essere letta in connessione con art. 15, comma 2, del d. lgs. n. 36 del 2023, in forza del quale “… L’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato”.

Mettendo in comparazione i due gruppi di disposizioni, tenuto conto del contenuto del quesito all’odierno esame, non può non evidenziarsi come la fattispecie relativa all’esternalizzazione di ‘attività di supporto al RUP carente dei requisiti necessarì – ipotesi connotata da residualità, in quanto alla stessa può farsi ricorso soltanto in caso di verificata assenza in organico di altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP – sia autonoma rispetto a quella della ‘struttura a supporto del RUP’, che deve essere connotata, nel disegno normativo, dalla stabilità e dalla possibilità di istituzione in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell'articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche e ove venga dimostrata l’indispensabilità per la migliore realizzazione dell'intervento pubblico.

Si tratta, dunque, di strumenti caratterizzati da differenti finalità, dovendo, nel primo caso, la stazione appaltante procedere – in caso sia necessitata, in procedure che non riguardano i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura, a nominare un RUP carente dei requisiti richiesti e accertata l’assenza di professionalità interne per supportare il RUP – ad affidare a soggetti esterni le attività di supporto al RUP. Di contro, nel secondo caso, l’istituzione della “struttura di supporto del RUP” e la correlata conferibilità di incarichi esterni (art. 15, comma 6, e art. 3 dell’Allegato I.2. del d. lgs. n. 36 del 2023) rientrano tra le facoltà rimesse alla discrezionalità delle stazioni appaltanti, a cui poter far ricorso, per una migliore realizzazione dell’intervento pubblico.

Dalla tratteggiata alterità ne discende, per quanto qui maggiormente interessa, che il ‘tettò alle risorse finanziarie destinabili al conferimento di incarichi esterni dell’uno per cento dell’importo a base d’asta operi in relazione alla sola fattispecie prevista dagli art. 15, comma 6, e art. 3 dell’Allegato I.2. del d. lgs. n. 36 del 2023, non apparendo qualificabile come species di tale genus, di contro, l’esternalizzazione di ‘attività di supporto al RUP carente dei requisiti necessarì.

Quest’ultima attività, come già evidenziato dall’Anac (cfr. parere n. 11 del 2023), è stata qualificata “dal giudice amministrativo come appalto di servizi (in tal senso TAR Puglia, n. 237/2020) … Anche l’Autorità ha espresso avviso conforme a quello indicato, affermando che tale incarico, qualificabile come appalto di servizi, consiste «in un’obbligazione nei confronti del committente avente ad oggetto il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.). In quest’ottica, l’attività di supporto al RUP, anche se prevista al fine di sopperire all’indisponibilità di personale dotato di adeguate competenze all’interno dell’amministrazione, deve essere qualificata quale attività professionale in proprio, richiedendo non solo che il soggetto affidatario sia dotato di specifiche competenze professionali relative al settore di riferimento oggetto dell’incarico, ma anche che appresti una specifica organizzazione, con assunzione del rischio, diretta a soddisfare le esigenze dell’ente» (Atto del Pres. dell’Autorità del 25.10.2022, fasc.4264/2022; in termini delibera Anac n. 676/2021)”.

Conseguentemente l’ammontare dei relativi compensi, a seconda della tipologia di incarico da conferire, dovrà avvenire sulla base dei parametri normativi previsti per le specifiche figure professionali, tra cui l’allegato I.13 ed il d.m. 17 giugno 2016, qualora si tratti dell’affidamento degli incarichi professionali di natura tecnica.

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