Giurisprudenza e Prassi

AVVALIMENTO – FATTURATO SPECIFICO – ATTI DI GARA DEFINISCONO SE AVVALIMENTO DI GARANZIA O OPERATIVO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

L’operatore ricorrente ha diffusamente contestato la valutazione svolta dalla stazione appaltante in ordine al grado di determinatezza del contratto di avvalimento, allegando la violazione dell’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

In esito alla camera di consiglio del 12 luglio 2021, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo che “l’esclusione della ricorrente per genericità del contratto di avvalimento prodotto in gara non appare prima facie ingiustificata, atteso che nel predetto contratto si fa riferimento all’utilizzazione, da parte dell’impresa ausiliata, della “intera organizzazione aziendale” dell’impresa ausiliaria, “intesa come tutto quanto possa occorrere per l’esecuzione” di una serie di operazioni indicate, senza che risultino evincibili le risorse concretamente messe a disposizione”.

Ritiene il Collegio, sulla base di una cognizione non più sommaria, che il ricorso sia fondato, per le ragioni che si espongono di seguito.

Occorre ricordare che ai sensi dell’articolo 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, “(...) Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

Nel caso oggetto di controversia, tale previsione è richiamata al paragrafo 8 del disciplinare di gara, ove sono enunciate le modalità per comprovare i requisiti di capacità tecnico-professionale in caso di avvalimento.

L’indicazione contrattuale dei requisiti e delle risorse messi a disposizione è necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ.; si determina, infatti, la nullità strutturale del medesimo contratto, in applicazione dell’articolo 1418, secondo comma, cod. civ., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante (Cons. Stato, n. 1704 del 2020, cit.).

E, al riguardo, “la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. Stato, Adunanza plenaria, decisione n. 23 del 4 novembre 2016), ha chiarito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. “operativo” “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali”, di cui agli articoli 1363 e 1366 cod. civ. (Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2021, n. 4935).

Secondo un orientamento ormai consolidato, inoltre, “il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria varia a seconda che si tratti di avvalimento c.d. di garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, richiedendo sempre l’avvalimento c.d. tecnico operativo la concreta messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, che, in quanto tali, vanno puntualmente indicate nel contratto (tra tante, Cons. Stato, V, 21 luglio 2021, n. 5485, 12 febbraio 2020, n. 1120 e sentenze in esse richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono da ultimo individuate in C.G.A.R.S., Sez. giur., 19 luglio 2021, n.722)” (Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2021, n. 7475). Soltanto in questo modo può, infatti, ritenersi rispettata la regola posta dall’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui commina la nullità del contratto di avvalimento all’ipotesi di omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (cfr. ancora Cons. Stato, n. 7475 del 2021, cit.).

La giurisprudenza si è anche interrogata circa il corretto inquadramento dei requisiti di partecipazione concernenti il fatturato pregresso dell’operatore economico, proprio con riguardo ai possibili riflessi sulla disciplina dell’avvalimento.

Al riguardo, a fronte di un orientamento che ha ritenuto che il fatturato serva a dimostrare essenzialmente l’adeguata dimensione economica dell’impresa esecutrice, per cui l’avvalimento di tale requisito avrebbe carattere di garanzia (Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436), un altro indirizzo “ritiene dirimente l’esame degli atti di gara per stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso: segnatamente, occorrerebbe stabilire se il fatturato specifico sia in funzione di una certa solidità economico – finanziaria dell’operatore economico – per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d’appalto - ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione (cfr. così, Cons. Stato, sez. V, n. 6066 del 2.9.2019; sez. III, 10 luglio 2019, n. 4866; nonché, ampiamente, V, 19 luglio 2018, n. 4396)” (Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, 1704).

Il Collegio ritiene di aderire a questo secondo indirizzo, dovendosi assegnare rilievo determinante alla lex specialis di gara.

In questa prospettiva, deve osservarsi che, nel caso oggetto di controversia, il bando (§ III.2.3) e il disciplinare di gara (§ 7.3) hanno espressamente previsto quali requisiti di capacità tecnico-professionale sia la certificazione UNI EN ISO 9001:2015 che anche il possesso del richiesto fatturato specifico relativo a prodotti analoghi.

L’indicazione del requisito del fatturato specifico come attinente alla capacità tecnico-professionale è, del resto, coerente con la previsione che richiede al concorrente, al fine di comprovare tale requisito, di allegare “l’elenco delle forniture, realizzate nel triennio 2018-2020, relativo a prodotti finiti analoghi (per tecniche costruttive, somiglianza e destinazione d’uso) a quelli in appalto, la cui media annua deve essere pari almeno a € 1.074.283,20”, specificando che “l’elenco deve contenere l’indicazione dettagliata di tipologia dei prodotti, importi fatturati, date dei contratti e dei beneficiari” (§ 7.3 del disciplinare). Tali indicazioni rendono infatti evidente che il fatturato specifico non è funzionale a comprovare la solidità economico-finanziaria dell’operatore, bensì la relativa capacità tecnica, derivante dalle commesse precedentemente eseguite.

la valutazione in sede di gara circa la determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento è diretta a “(...) verificare se la specificazione delle risorse prestate in contratto soddisfi l’obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra” (Cons. Stato. n. 1704 del 2020, cit.). Si tratta, in altri termini, di evitare che l’istituto sia piegato a finalità elusive, ossia che le prestazioni contrattuali siano eseguite autonomamente da un soggetto (l’impresa ausiliata) che non è in possesso dei requisiti prescritti.

Nel caso in esame, il contratto rende chiaramente evincibile quali fasi della produzione vedranno il coinvolgimento dell’ausiliaria, mediante i mezzi a ciò necessari nell’ambito della propria organizzazione aziendale, che è messa complessivamente a disposizione dell’ausiliata. La Stazione appaltate è, pertanto, in grado di verificare che tali fasi siano effettivamente eseguite avvalendosi dell’organizzazione dell’operatore che è in possesso dei requisiti di capacità tecnica, mediante l’impiego dei mezzi e delle risorse richiamati nel contratto di avvalimento.

In definitiva, alla luce di quanto sin qui esposto, deve ritenersi che l’ausiliaria abbia messo a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale che le ha consentito di acquisire la capacità tecnico-professionale “prestata” all’ausiliata. Deve, perciò, escludersi che il prestito dei requisiti sia rimasto, nel caso in esame, su un piano meramente astratto e cartolare e che le previsioni contrattuali siano generiche o assimilabili a mere formule di stile.


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AVVALIMENTO: E' l'istituto giuridico, di cui all'art. 89 del Codice (50/2016), che consente all'operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, fi...
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