Parere ai sensi dell’art. 211 comma 1-ter del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50

Con riferimento alla capacità economico-finanziaria negli appalti di servizi e forniture, l'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 introduce, rispetto al previgente art. 41 del d.lgs. n. 163/2006, una serie di prescrizioni nell'ottica di implementare il rispetto del principio del "favor partecipationis".

Innanzitutto, viene codificato il principio di matrice giurisprudenziale (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V,29 dicembre 2009, n. 8914; Id., sez. VI, 3 aprile 2007, n. 2304) secondo il quale le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nella fissazione dei requisiti di selezione dei concorrenti, con il limite della proporzionalità ed attinenza con 'oggetto dell' appalto (art. 83, comma 2). Inoltre, pur prevedendo che le amministrazioni possano richiedere il possesso di un fatturato (sia globale che specifico) minimo "annuo" (laddove il previgente codice si riferiva al fatturato complessivo del triennio considerato e non a quello annuale), il nuovo codice introduce due limiti espressi alla discrezionalità della P.A.:

il primo e di carattere quantitativo e comporta che il fatturato richiesto non può superare il doppio del valore stimato dell'appalto;

il secondo limite, invece, e di carattere sistematico e comporta la necessità di motivare in modo adeguato la scelta di prevedere criteri di selezione connessi al fatturato di impresa, nonché di motivare in modo ancora più rigoroso la previsione di una soglia di fatturato superiore al limite quantitativo di cui siè detto.

Nel caso in esame, si ritiene che la stazione appaltante non abbia rispettato né il limite quantitativo né quello motivazionale previsti espressamente dal legislatore.

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono si può affermare che il criterio di calcolo utilizzato dalla S.A. per la definizione dei livelli minimi di fatturato richiesti per la partecipazione alla gara (punto 7.2. del disciplinare) e contrario anche allo spirito, espresso dalle direttive comunitarie in materia di appalti e dallo stesso d.lgs. 50/2016, di ampliare il più possibile la platea di partecipanti qualificati ed in particolare le piccole imprese, in quanto la ratio espressa dall' art. 83 del d.lgs. 50/2016 e proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.

Tali considerazioni valgono quale indicazione dei rimedi da adottare ai sensi dell'art. 8 comma 1 del Regolamento Anac sull' esercizio dei poteri di cui all'art. 211 commi 1-bis e 1-ter del d.lgs. 50/2016.

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