In caso di risoluzione del contratto di appalto pubblico, l'appaltatore ha diritto al riconoscimento del valore delle opere realizzate che siano entrate nel patrimonio della Stazione Appaltante, indipendentemente dall'imputabilità della risoluzione stessa.

Qualora i vizi dell'opera siano riconducibili a carenze della progettazione esecutiva o a direttive vincolanti della Direzione Lavori, l'escussione della polizza fideiussoria da parte dell'amministrazione è illegittima se il credito dell'appaltatore per i lavori svolti supera l'entità dei danni imputabili all'esecuzione.

"[...] si deve osservare che, nel caso di risoluzione del contratto, la norma dell’art. 108 co. 5 del d.lgs. 50/2016, prevede espressamente che “l’appaltatore ha diritto soltanto al pagamento delle prestazioni relative ai lavori, servizi o forniture regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto”. Vale altresì richiamare le coordinate interpretative espresse dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui “in tema di appalto, gli effetti recuperatori della risoluzione in ordine alle prestazioni già eseguite operano retroattivamente, in base alla regola generale prevista dall’art. 1458 c.c., verificandosi, per ciascuno dei contraenti ed indipendentemente dall’imputabilità dell’inadempienza, una totale “restitutio in integrum”. Ne consegue che, nel caso di risoluzione del contratto per colpa dell’appaltatore, quest’ultimo ha diritto, in detrazione alle ragioni di danno spettanti al committente, un riconoscimento del compenso per le opere effettuate e delle quali, comunque, il committente stesso si sia giovato” (C. Civ. n. 27640/2018).

[...]

È pertanto di tutta evidenza che, per quanto concluso dal CTU, la non corretta impermeabilizzazione sia stata la conseguenza di carenze progettuali a monte e della volontà, espressa dal Comune, di non procedere alla rimozione della soglia in pietra, trattandosi di zona posta al di fuori dell’area di intervento. Tale conclusione è peraltro coerente con quella resa dal CTU dell’accertamento tecnico preventivo promosso dalla società che, come innanzi si è già rilevato, aveva ritenuto “incomprensibile” il progetto e il progetto di variante.

[...]

Gli esiti del giudizio fin qui esposti inducono all’accoglimento della domanda principale svolta dalla terza chiamata [la compagnia assicurativa, n.d.r.]. Ed invero, dalle chiare conclusioni rese in entrambi i procedimenti per atp è risultato che i vizi che il Comune [...] pretende di ascrivere all’appaltatrice, in particolare per quanto concerne la non corretta impermeabilizzazione, erano riconducibili non ad un errore di esecuzione ma a carenze progettuali a monte. Le risultanze della CTU, che pertanto addebitano all’attrice la sola non corretta pendenza della pavimentazione, inducono pertanto a ritenere fondata la domanda principale proposta dalla terza intervenuta: difettavano, in tal senso, i presupposti per l’escussione della garanzia, trattandosi di inadempimento che, in rapporto al complessivo assetto del regolamento contrattuale, non poteva definirsi di tale gravità da giustificare l’incameramento della polizza, vieppiù considerato che, per quanto innanzi si è rilevato, non solo gli importi dovuti all’attrice risultano di gran lunga superiori rispetto alle pretese del Comune, ma i vizi più gravi sono addebitabili ad una superficiale progettazione, come rilevato da entrambi i CTU.

Sotto tale profilo deve ritenersi corretta la prospettazione della terza chiamata: la natura della cauzione, che assolve la funzione di garanzia reale generica per il risarcimento del danno subito dalla stazione appaltante, richiede che quest’ultima fornisca la prova dell’esistenza, dell’importo e della causa del danno, dovendo provare i maggiori costi sopportati e potendo rivalersi nei soli limiti del pregiudizio dimostrato e previa sussistenza del credito all’esito della compensazione impropria, tra le poste attive e passive discendenti dal contratto. La circostanza che, pertanto, l’appaltatrice risulti creditrice del Comune per le somme ridette, rende l’escussione della garanzia del tutto abusiva ed illegittima, posto che i costi che il Comune lamenta di aver sopportato, vengono sostanzialmente assorbiti e compensati dal maggior credito vantato dall’appaltatrice. Per l’effetto, il Comune [...] deve essere condannato altresì alla restituzione, in favore della terza intervenuta, della complessiva somma di euro 34.397,07, oltre interessi legali dal 25 novembre 2022 all’effettivo saldo."

Testo integrale