L'istituto del pagamento diretto al subappaltatore non configura un diritto soggettivo del medesimo azionabile nei confronti dell'Amministrazione, ma costituisce una facoltà discrezionale funzionalizzata alla tutela dell'interesse pubblico. Tale facoltà è radicalmente preclusa qualora l'appaltatore principale sia sottoposto a concordato preventivo o fallimento; in pendenza di procedura concorsuale, le somme dovute dalla stazione appaltante per le prestazioni eseguite spettano al curatore (o agli organi del concordato), dovendo il subappaltatore far valere il proprio credito in sede concorsuale unitamente agli altri creditori dell'appaltatore, a tutela della par condicio creditorum.

"la norma in questione, di cui all’art. 118, III comma d.lgs. 163/2006 (che stabilisce la mera facoltà del pagamento diretto), è funzionale all’'interesse pubblico primario al regolare e tempestivo completamento dell'opera, nonché al controllo della sua corretta esecuzione, e solo indirettamente a tutela anche del subappaltatore, quale contraente debole' (Cass. n. 33350/2018)... il 'pagamento diretto' non può trovare applicazione nel caso di fallimento dell’appaltatore di opera pubblica (cui deve assimilarsi il concordato preventivo...); infatti, il corrispettivo delle prestazioni eseguite –salva la valutazione del giudice del concordato- è dovuto dalla stazione appaltante al curatore fallimentare dell’appaltatore, mentre il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell’appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell’ordine delle cause di prelazione."

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