Nei contratti ad evidenza pubblica, la proroga tecnica disposta in violazione dell'art. 106, comma 11, del d.lgs. 50/2016 – in quanto intervenuta successivamente alla naturale scadenza del contratto e sprovvista di adeguata giustificazione istruttoria circa l'impossibilità di ricorrere al mercato – è illegittima. Tale invalidità impone al giudice ordinario la disapplicazione incidentale del provvedimento (ex art. 5, l. 2248/1865, c.d. Legge Abolizione Contenzioso), destituendo di fondamento l'azione con la quale il concessionario faccia valere diritti o crediti presupponenti l'efficacia del rapporto concessorio.

"[...] l’atto di proroga prodotto in giudizio si pone in contrasto con il dettato normativo dell’art. 106, comma XI, cod. appalti ratione temporis applicabile (d.lgs. 50/2016), in quanto proroga disposta dopo la scadenza naturale del contratto di concessione, laddove, invece, la disciplina prevede che essa possa essere disposta – in via eccezionale e, dunque, con motivazione adeguata – quando ancora la concessione non è scaduta. Ancora, quand’anche fosse stata disposta in corso di esecuzione del contratto, in ogni caso, la proroga versata in atti non risulta affatto motivata in punto di “specifiche ragioni tecniche ed economiche che rendano impossibile in termini di razionalità l'individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto”.

L’atto di proroga prodotto da parte appellante sub doc. n. 11 F deve pertanto ritenersi illegittimo poiché in contrasto sia con il già richiamato disposto dall’art. 106, comma XI, d.lgs. 50/2016 ratione temporis applicabile, sia con quanto richiesto, in via generale per i provvedimenti amministrativi, dall’art. 3 della legge n. 241/1990 e, dunque, deve essere disapplicato (disapplicazione c.d. incidentale o indiretta) dal Tribunale ordinario in applicazione dell’art. 5 legge n. 2248 del 1985 (c.d. Legge Abolizione Contenzioso).

In particolare, la c.d. disapplicazione incidentale o indiretta di cui all’art. 5 citato consente al Giudice ordinario di esercitare, anche ex officio, il potere di disapplicare il provvedimento amministrativo illegittimo che non ha incidenza diretta nella sfera giuridica del privato in cui tale atto assume la rilevanza di antecedente logico della pretesa avanzata e ciò anche laddove il provvedimento sia divenuto inoppugnabile per decorso del termine entro il quale proporre ricorso innanzi al giudice amministrativo."

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