L'istituto della proroga tecnica richiede necessariamente la persistente efficacia del vincolo contrattuale da prorogare; ne discende che è radicalmente illegittima la proroga disposta quando il contratto è già scaduto. La prosecuzione di fatto del servizio in difetto di un tempestivo provvedimento abilitativo consente all'operatore di esperire l'azione di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. In tale ambito, il riconoscimento dell'utilità della prestazione non costituisce un requisito di esclusiva competenza discrezionale dell'Amministrazione, ma un fatto oggettivo che il giudice deve accertare, verificando la consapevolezza dell'Ente e l'omesso rifiuto della prestazione indebita, a maggior ragione laddove il servizio rivesta natura di urgenza per ragioni di sanità e igiene.

"la proroga tecnica, sulla base della clausola di opzione prevista nella lex specialis di gara, deve essere adottata dall'Amministrazione prima della scadenza del contratto al quale detta proroga si riferisce: poiché con la proroga viene modificata la durata del contratto, la stessa presuppone che il contratto sia ancora in corso di esecuzione e pertanto efficace. Se infatti il contratto è già scaduto e quindi non più efficace non è possibile dar corso a una proroga tecnica della durata (...) il privato attore ex art. 2041 c.c. nei confronti della P.A. deve provare – e il giudice accertare- il fatto oggettivo dell'arricchimento, senza che l'amministrazione possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso, potendo essa piuttosto eccepire e dimostrare che l'arricchimento non fu voluto o non fu consapevole (cfr. Cass. S.u. n. 10798/2015)."

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